La pandemia ha trastocado varios aspectos de nuestras vidas, en temas de salud, economía, laboral y personal, alcanzando hasta temas fiscales que, incluso en cierta medida, han logrado poner en tela de duda si una persona mantiene la calidad de obligado tributario y/o residente fiscal de una determinada jurisdicción.
Específicamente, centrémonos en el caso de la República de Panamá y la calificación de residencia fiscal que se le pueda otorgar a una persona natural o jurídica. Partamos de esta premisa, en la actualidad la residencia fiscal en Panamá no está ligada al pago de impuestos ¿Cómo puede una persona ser considerada residente fiscal, entonces? La respuesta a este interrogante la encontramos en el artículo 762-N del Código Fiscal de la República de Panamá que establece los criterios para ser calificado como tal, siendo en palabras resumidas, los siguientes:
Persona natural
- Permanecer en el territorio de la República de Panamá por más 183 días, corridos o alternos en un año fiscal o en el inmediatamente anterior.
- Las que hayan establecido su vivienda permanente en territorio istmeño.
Persona jurídica
Las personas jurídicas incorporadas en la República de Panamá y las constituidas en el extranjero, pero debidamente inscritas en el Registro Público de Panamá, siempre que mantengan medios materiales de dirección y administración.
Residencia fiscal de las personas naturales
De la residencia fiscal de las personas naturales podemos rescatar dos criterios base: la permanencia de días, que se traducen en más de seis meses en territorio nacional, que incluso el Tribunal Administrativo Tributario ha calificado como criterio primario, según fallo del 12 de febrero de 2020; y el criterio de vivienda permanente. Requisitos que tienen como objetivo que la persona natural mantenga un real vínculo con el país, pudiera ser personal y/o económico.
Contamos con los requisitos, los cuales se traducen en que pernocte en suelo panameño. He aquí la situación que procederemos a analizar, ya que el estricto cumplimiento de estos preceptos pudo haber mermado desde finales del año 2019, todo el año 2020 y lo que inicia del año 2021. Las situaciones actuales nos han hecho dar pasos agigantados que, por lo menos en Latinoamérica, se estaban desarrollando de manera paulatina, como los siguientes escenarios que enunciaremos:
- ¿Qué ocurre si una persona se radica, a raíz de la pandemia, en un país distinto al que ha mantenido su residencia fiscal durante los últimos años?
- ¿Qué ocurre si la empresa para la cual labora, ha decidido que pude realizar “home office” o “teletrabajo”, como también es conocido, desde cualquier lugar en que se encuentre?
Estas situaciones han sido cada vez más comunes, ya que incluso muchos se han visto forzados a establecerse en determinado país, enfrentándose a hechos como cierre de fronteras, restricciones en vuelos, cierres por Estado de emergencia declarado, entre otros.
En estas premisas, la persona, en definitiva, no cuenta con el criterio primario de permanecer en Panamá durante el mínimo de días exigidos, que recordemos que son 183 días. Imaginemos que tampoco los cumple el año anterior, pues esta pandemia se ha extendido por varios períodos.
¿Qué sucede con la residencia fiscal de esta persona?
Nos corresponde evaluar el siguiente criterio de vivienda permanente que es desarrollado como el centro de intereses económicos y/o familiares y que exige que la persona mantenga, a su vez, su vivienda en Panamá. Entendemos que esta situación se caracteriza por ser meramente temporal y es desencadenada por las decisiones estatales que se emitan, por lo que la persona debe demostrar que es en Panamá donde mantiene el núcleo de su residencia y su movilidad hacia otro país fue excepcional.
Un punto a aclarar es que la legislación panameña no contempla la residencia fiscal por inversión. El espíritu de la normativa es que la persona mantenga un real vínculo con el territorio, más allá de realizar alguna que otra inversión para argumentar su interés económico, a fin de justificar que mantiene su residencia fiscal en Panamá.
Residencia fiscal de las personas jurídicas
En el caso de las personas jurídicas se complica aún más el asunto, veamos. La norma indica que, para acceder a la residencia fiscal, las personas jurídicas deben estar constituidas conforme a las leyes panameñas y para las personas jurídicas que se hayan constituidas en el extranjero, un requisito indispensable es que se deben inscribir en el Registro Público de Panamá. Aunado a estos elementos, otra limitante es que les incumbe probar que cuentan con los medios materiales de dirección y administración dentro de la República de Panamá.
A su vez, el criterio de residencia fiscal de las personas jurídicas es desarrollado por la legislación que aclara que la empresa debe realizar en Panamá actividades comerciales o de apoyo a otras empresas, siempre que cuente con oficinas principales en Panamá. De igual manera, se entiende que estos medios de dirección y de administración se ejecutan cuando se celebren en el territorio reuniones de miembros de la Junta Directiva u órgano equivalente, o que estos miembros traspasen sus responsabilidades a terceros, que incidan en una real dirección y administración sobre de la entidad.
Centrémonos en el escenario actual, incluso antes de la pandemia. Nos encontramos en la búsqueda continua de buscar celeridad, accesibilidad, ahorros de tiempo, costos, etc., encontrando a las plataformas digitales como Zoom, Microsoft Teams, entre otras, considerablemente útiles para la celebración de estas actividades, desplazando el tipo de reunión presencial, contemplado por la norma.
Analizando las exigencias de la normativa versus la realidad, distan entre sí, pues les exige a los miembros de la Juntas Directivas, si estos no se encuentran en Panamá, trasladarse físicamente a la jurisdicción panameña para celebrar las reuniones sobre el giro principal del negocio de que se trate. Si bien es cierto que la norma permite el traslado de esta potestad de decisión a otras personas, recordemos, sin embargo, que dichas personas deben igualmente estar en Panamá para la celebración de las reuniones.
Por su parte, se toma en cuenta para la determinación de la residencia fiscal que la entidad mantenga una oficina en el territorio istmeño, siendo testigos que muchas de las empresas ya solo necesitan un ordenador para el manejo del negocio y no grandes infraestructuras para la ejecución de las actividades comerciales.
Consideraciones
Los supuestos descritos a lo largo de este artículo resultan más comunes de lo que nos podríamos imaginar. Hasta el momento, ciertos países como Australia y Reino Unido han introducido guías públicas para el estudio óptimo sobre cómo categorizar a una persona natural o jurídica como residente fiscal debido a las restricciones de movilidad, siguiendo los lineamientos y estudios realizados por la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económicos (OCDE).
En el caso de Panamá, si bien no es miembro de la OCDE, la residencia fiscal como tal es la llave de apertura para el acceso a la red de 17 Convenios para evitar la doble imposición y prevenir la evasión fiscal, por lo que el contenido de las guías mencionadas no dista de la realidad que se está viviendo específicamente en Panamá. Un dato importante es que el solicitante puede acceder a una residencia fiscal no solo para uso exclusivo de estos convenios, sino que la norma le permite requerir que el certificado sea emitido para “uso general”, es decir, respecto de cualquier otra jurisdicción con la cual Panamá no haya celebrado convenio alguno. Esto amplía aún más el panorama de posibilidades a las que puede enfrentarse una persona y no en todos los escenarios mantiene un portafolio de respuestas inmediatas como, por ejemplo, el uso de las reglas de desempate o la celebración de Procedimiento Amistoso, soluciones que sí son contempladas en los acuerdos bilaterales.
De las premisas anteriores, consideramos que le corresponde a la Autoridad Tributaria realizar un estudio de cada caso en particular, a fin de poder identificar el carácter temporal, tanto de la movilidad de las personas naturales, como de la toma de decisiones que se hayan tenido que ejecutar en aras de mantener el buen funcionamiento de las entidades jurídicas, esto, para la determinación correcta de la calificación de la residencia fiscal, sin que esto conlleve incrementar la carga probatoria con que ya cuenta el solicitante para el cumplimiento material de la solicitud de acreditación.
Somos conscientes que las modalidades que estamos presenciando no serán momentáneas, por lo que se debe contar con una legislación con visión plena, que permita adaptar la residencia fiscal a las exigencias de un mercado cambiante.
