1. Introducción
La Decimosexta Enmienda a la Constitución de los Estados Unidos (Enmienda XVI) establece: “El Congreso tendrá facultades para establecer y recaudar impuestos sobre los ganancias, sea cual fuere la fuente de que provengan, sin prorratearlos entre los diferentes Estados y sin atender a ningún censo o recuento”.1Nota 1“Congress shall have power to lay and collect taxes on incomes, from whatever source derived, without apportionment among the several States, and without regard to any census or enumeration”.
En Moore v. United States se encuentra en discusión si la Enmienda XVI autoriza al Congreso a gravar ganancias no realizadas. Dicha cuestión conlleva determinar si la realización de la renta —su conversión en dinero o propiedad— es un requisito constitucional para evitar la regla del prorrateo según la población que la Constitución de los Estados Unidos aplica a todo impuesto directo (cfr. Apportionment Clause and Direct Tax Clause, U.S. Const., art. I, § 2, cl. 3; id. § 9, cl. 4).
Los actores, Charles y Kathleen Moore, son un matrimonio estadounidense que es accionista minoritario de una sociedad india. En su pedido de certiorari ante la Corte Suprema de los Estados Unidos se agravian de que el Tribunal de Apelaciones del Noveno Circuito haya concluido en que la realización de la ganancia no es un requisito inherente al impuesto federal a la renta, convalidando que deban pagar dicho impuesto en ausencia de una distribución de dividendos o de cualquier otro pago.
El 26 de junio de 2023, la Corte Suprema concedió el certiorari. Varios amicus curiae fueron presentados en favor de la posición de los actores y del gobierno. El 5 de diciembre de 2023 tuvieron lugar los argumentos orales.
Se espera que la decisión de la Corte Suprema sea tomada en junio de 2024. Se trata de una decisión trascendente no sólo para definir el alcance de la potestad tributaria federal en los Estados Unidos, sino para establecer si el requisito de la realización resulta inherente al concepto de ganancias. Esta determinación impacta —dependiendo de las muchas variables en juego— en la validez del régimen de sociedades controladas del exterior (CFC) y, concretamente, en soluciones como las del Pilar 2 de la OCDE cuyo impuesto mínimo global depende de una regla de inclusión de rentas (IIR) basada en la atribución a sujetos no controlantes de ganancias no realizadas.
2. “Mandatory Repatriation Tax” (MRT)
En 2006 los Moore invirtieron en una sociedad india dedicada a ayudar a agricultores indios. Con sólo el 13% de las acciones de la sociedad, no desempeñaban ningún rol en su administración ni en la toma de decisiones. El emprendimiento resultó ser un éxito comercial desde sus inicios. La sociedad reinvirtió todas las ganancias obtenidas para hacer crecer el negocio. Los Moore nunca recibieron una distribución de dividendos ni ningún otro pago.
En 2017, como parte de la reforma tributaria introducida por la Tax Cuts and Jobs Act (TCJA), el Congreso de los Estados Unidos creó el “Mandatory Repatriation Tax” (MRT, sección 965, IRC), un impuesto de transición que grava a los accionistas estadounidenses que tengan un 10% o más de participación en sociedades controladas del exterior (“controlled foreign corporations”, CFC). El MRT establece una ficción legal según la cual las ganancias retenidas por tales sociedades controladas desde 1986 son atribuidas proporcionalmente a sus socios en 2017 y gravadas en cabeza de éstos por única vez con una tasa del 15,5% o del 8% según que tales ganancias se hubiesen retenido en efectivo o forma equivalente, o de otra manera, respectivamente. El objetivo del MRT era evitar el diferimiento indefinido de la imposición de las rentas retenidas en el exterior, gravando a los accionistas como si efectivamente se les hubiesen distribuido dividendos en 2017.
La imposición de los accionistas en ausencia de la respectiva distribución de dividendos planteó desde un inicio el interrogante sobre la constitucionalidad del MRT por incumplir con el requisito de la realización de tales rentas por parte de los accionistas. Se planteó que el MRT no sería un impuesto sobre las “ganancias” en los términos de la Enmienda XVI, sino un impuesto directo a la riqueza que resulta inconstitucional por no cumplir con la exigencia del prorrateo que la Constitución de los Estados Unidos establece para todo impuesto directo.
En 2018 los Moore declararon un impuesto adicional de $132.512 dólares y pagaron al fisco de los Estados Unidos $14.729 dólares por la parte de renta de la sociedad india que les fue atribuida en 2017 por aplicación del MRT. Seguidamente reclamaron judicialmente la devolución de lo pagado con sustento en la inconstitucionalidad del MRT. Concretamente, sostuvieron que el MRT gravaba su patrimonio —las acciones de la sociedad india— y no la renta derivada de su inversión en dicha sociedad que nunca les fue distribuida como dividendos ni de otra forma.
El Tribunal de Apelaciones del Noveno Circuito confirmó la sentencia del tribunal de distrito que había rechazado la devolución del impuesto pretendida por los Moore al concluir en que el MRT se trata efectivamente de un impuesto a las ganancias y que se había producido una ficción legal de realización de tal renta en cabeza de los accionistas. En su decisión, sostuvo que “no existe ninguna prohibición constitucional para que el Congreso atribuya prorrateadamente los ingresos de una sociedad a sus accionistas”, puesto que “la realización de la renta no es un requisito constitucional”.
3. Potestad tributaria del Congreso: impuestos directos, prorrateo y realización
Como forma de limitar la potestad tributaria federal, la Constitución de los Estados Unidos establece que los impuestos directos deben ser prorrateados (U.S. Const., art. I, § 2, cl. 3; id. § 9, cl. 4). Más allá de sus fundamentos técnicos, la exigencia del prorrateo opera como un obstáculo para la implementación de impuestos directos por parte del Congreso.
Originariamente, la Corte Suprema había interpretado que los impuestos directos eran únicamente los impuestos de capitación y los impuestos inmobiliarios. En Pollock v. Farmers’ Loan & Trust Co., 158 U.S. 601 (1895) le atribuyó tal carácter a un impuesto que gravaba la renta derivada de la inversión en inmuebles, acciones y bonos para concluir en su inconstitucionalidad por no haber cumplido con el requisito del prorrateo.
A fin de dejar sin efecto la doctrina de Pollock, la Enmienda XVI de 1913 estableció expresamente que el Congreso tenía la facultad de establecer “impuestos sobre las ganancias (…) sin prorratearlos entre los diferentes Estados y sin atender a ningún censo o recuento”. El objetivo de la enmienda fue ratificar la exigencia del prorrateo aplicable a los impuestos directos a la vez que excluir de ella únicamente al impuesto federal a la renta, de modo que, no obstante tratarse de un impuesto directo, pudiese ser establecido y recaudado por el gobierno central.
La cuestión que se plantea en Moore es qué debe entenderse por un impuesto sobre las “ganancias” y si su definición incluye el requisito de la realización de las ganancias por parte del contribuyente. Si la Corte resolviese que el requisito de la realización es inherente a la definición de “ganancias” establecida en la Enmienda XVI, restaría establecer qué se entiende por “realización” y si ésta incluye el tipo de realizaciones fictas como la utilizada por el MRT o sólo autoriza al Congreso a gravar al contribuyente que tenga a su disposición la renta en cuestión.
4. Argumentos en juego
La posición de los Moore sostiene que la excepción a la regla del prorrateo establecida en la Enmienda XVI aplica únicamente a los impuestos que recaen sobre ganancias realizadas. Esta conclusión se sustenta en la doctrina de Eisner v. Macomber, 252 U.S. 189 (1920), causa que trataba sobre un contribuyente que había recibido un 50% más de acciones (stock dividend) y en la que la Corte concluyó en que la Enmienda VXI impedía gravar tal renta no distribuida dado que no se trataba de una ganancia a disposición del contribuyente, sino de un mero ajuste contable que diluía el valor de cada acción existente. Sólo al momento de la distribución de dividendos el accionista obtenía una ganancia separada de su propiedad y, por lo tanto, derivada del capital invertido. No respetar el requisito de la realización —según esta posición— abre las puertas a que el Congreso establezca impuestos directos al patrimonio.
Una posición intermedia sostiene que la Enmienda XVI establece el requisito de la realización, pero admite la realización ficta de las ganancias cuando estén bajo el control de los contribuyentes a quienes le son atribuidas legalmente. De acuerdo con esta interpretación, el concepto de control responde a la lógica de las normas anti-diferimiento como las de transparencia fiscal internacional —Subpart F del IRC— al que se integra la solución prevista por el MRT. Dicho requisito no estaría cumplido en el caso de los Moore quienes, como socio minoritarios, no tuvieron ninguna injerencia en la decisión de la sociedad del exterior de no distribuir dividendos y reinvertir las ganancias. Resolver la inconstitucionalidad del MRT según esta posición no tendría implicancias respecto de la validez del régimen de sociedades controladas del exterior.
La posición del gobierno de los Estados Unidos es que el MRT es constitucional en cualquier caso puesto que la Enmienda XVI no establece el requisito de la realización de la renta. Sin perjuicio de esta línea de análisis, su principal argumento se apoya en el propósito que inspiró la creación del MRT como un impuesto de transición para la adopción de un sistema territorial de tributación de las sociedades. Si el Congreso no hubiese establecido este impuesto por única vez hubiesen quedado sin gravar las ganancias acumuladas en el exterior desde 1986 a 2017.
En efecto, el gobierno señala que la inaplicabilidad del régimen de sociedades controladas del exterior a las rentas activas había permitido que al 2015 se acumulasen más de 2,6 trillones de dólares fuera de los Estados Unidos. En 2017 el Congreso sancionó la TCJA que consistió en pasar de un sistema de tributación societario mundial a uno territorial, de modo que las sociedades estadounidenses sólo estuviesen alcanzadas por sus rentas de fuente doméstica. La adopción del sistema territorial implicó la eliminación de la imposición de los dividendos distribuidos por las sociedades extranjeras, incluidos los pagados con rentas generadas con anterioridad a la vigencia del nuevo sistema territorial. Para evitar esta ganancia inesperada, el Congreso sancionó el MRT que consistía en gravar por única vez, a una tasa reducida a través de un impuesto de transición pagadero en cuotas sin interés hasta 8 años, la ganancia acumulada (“accumulated post-1986 deferred foreign income”) que quedó sujeta al régimen de sociedades controladas del exterior en 2017. Por su parte, el GILTI (Global Intangible Low-Taxed Income) implementó un mecanismo de transparencia respecto de las ganancias corporativas alocadas en el exterior desde 2017, gravadas por debajo de un nivel mínimo en sus respectivas jurisdicciones y sujetas también a un régimen de transparencia.
Volviendo a la definición de “ganancias” empleada por la Enmienda XVI, el gobierno sostiene que el término debe ser interpretado con el alcance amplio que la jurisprudencia de la Corte le ha atribuido a la “ganancia bruta” a la que se refiere el IRC. A su entender, no existe una prohibición constitucional para que el Congreso atribuya proporcionalmente entre los socios las ganancias de una sociedad. Nada en el texto o la historia de la Enmienda XVI sugiere que la ganancia no distribuida de una sociedad controlada del exterior (CFC) deba ser tratada de manera diferente de la ganancia obtenida por una entidad transparente (partnership o S corporation).
Concretamente, el gobierno sostiene que la doctrina de Macomber resulta aplicable únicamente a supuestos de dividendos en acciones, no siendo posible inferir de ella el requisito de la realización de la renta a los fines de interpretar la Enmienda XVI. Por el contrario, sí es relevante para establecer el concepto de realización a nivel legal cuando las disposiciones involucradas han hecho referencia específica a tal concepto y únicamente a los efectos de establecer cuándo declarar la ganancia, no para definirla. A su entender, la utilización del requisito de la realización para fines legales en determinados contextos no sugiere que deba ser tratado como un requisito constitucional introducido por la Enmienda XVI.
5. Implicancias para la adopción del Pilar 2 de la OCDE
La decisión de la Corte de conceder el certiorari en este caso conlleva un interés en examinar el alcance de la potestad tributaria del Congreso en los términos de la Enmienda XVI, concretamente respecto de la posibilidad de gravar ganancias societarias no distribuidas. Dependiendo de los alcances de la decisión, Moore podría tener implicancias no sólo para la vigencia de los regímenes del impuesto a la renta basados en la transparencia fiscal, sino también —según algunas posiciones— para la viabilidad de los impuestos patrimoniales.
Lo que en definitiva se resuelva en Moore también podría impactar en la posibilidad de que los Estados Unidos adopten las reglas GloBE (Global Anti-Base Erosion) del Pilar 2 de la OCDE. Este impuesto mínimo global aplicable a los grandes grupos multinacionales contempla una regla de inclusión de rentas (“Income Inclusion Rule”, IIR) que ordena —al igual que el MRT— una atribución de rentas no realizadas a la entidad matriz.
Diferentes escenarios sobre la constitucionalidad del Pilar 2 han sido analizados dependiendo del alcance de la decisión de la Corte Suprema en Moore.2Nota 2Pastore, Anthony D., Moore and Pillar Two: Possible Interactions, Best Methods, July 31 2023. Si se concluyese en que la Enmienda XVI no exige el requisito de la realización, la constitucionalidad del MRT allanaría el camino para la implementación del Pilar 2. En cambio, cualquier decisión de la Corte que declare la inconstitucionalidad del MRT por no cumplir con el requisito de la realización de las ganancias podría impactar negativamente en la suerte del Pilar 2.
Si la Corte resolviese —en línea con la doctrina de Macomber— que la Enmienda XVI exige que el impuesto a las ganancias alcance únicamente a las ganancias realizadas por el propio contribuyente alcanzado, no sólo el MRT sería inconstitucional, sino que comprometería seriamente los regímenes basados en la transparencia fiscal. Esta solución extrema afectaría también la implementación del Pilar 2 pues la regla de inclusión de rentas está basada en la atribución de rentas no distribuidas a la entidad matriz.
Una decisión que, en cambio, sostuviese la exigencia de la realización de las ganancias y, a su vez, preservase la validez del régimen CFC —Subpart F— podría fundarse en la validez de las atribuciones de ganancias siempre que se traten de ganancias pasivas. La victoria de los Moore en nada afectaría a este mecanismo anti-elusivo de larga data. En este supuesto, la posibilidad de implementar la solución del Pilar 2 dependería de la interpretación de la base imponible gravada por el impuesto mínimo (excess profit), concretamente respecto del margen de tolerancia de ganancias no pasivas que pueden incluirse, es decir, si alcanza con la exclusión de rendimientos presuntos de actividades comerciales sustantivas.
La inconstitucionalidad del MRT también podría fundarse en que el requisito de la realización no está cumplido porque los Moore nunca tuvieron control sobre las ganancias obtenidas por la sociedad india. Según este argumento, sólo serían constitucionalmente válidas las atribuciones de rentas a sujetos capaces de controlar tal renta, independientemente que hubiesen decidido no distribuirla. Resultando el control un elemento definitorio de los regímenes CFC, éstos quedarían a resguardo de la declaración de inconstitucionalidad del MRT. La regla de inclusión del Pilar 2 no se basa en el concepto de control y resulta aplicable incluso a participaciones minoritarias de la entidad matriz, por lo que resultaría pasible de las mismas objeciones que el MRT.
Otros de los argumentos que se han sostenido para apoyar la constitucionalidad del MRT se funda en que las sociedades del exterior realizaron la renta que luego fue atribuida al accionista en 2017. Ello aseguraría el cumplimiento del requisito de la realización establecido en la Enmienda XVI. Esta interpretación que deja a salvo al MRT no ayudaría al Pilar 2. Al respecto, se ha señalado que las entidades matrices de los Estados Unidos alcanzadas por la IIR tributarían por los ingresos contables de sus filiales en el extranjero, es decir, respecto de ganancias que no han sido realizadas para fines fiscales por dichas filiales.3Nota 3Brief of Professor Theodore p. Seto as Amicus Curiae in support of respondent, pp. 15-16.
6. Reflexiones finales
La decisión de la Corte Suprema de los Estados Unidos en Moore involucra una cuestión muy delicada, con implicancias tanto para los mecanismos anti-elusivos vigentes en el sistema tributario federal de dicho país, como respecto de la posibilidad de adoptar el Pilar 2 de la OCDE.
Si el régimen CFC y el GILTI resultasen invalidados como consecuencia de lo decidido en Moore, los Estados Unidos no podrían adoptar el Pilar 2, con los efectos trascendentes que ello conllevaría respecto de las demás jurisdicciones que sí lo hiciesen. Incluso si ninguna norma doméstica resultase afectada por una decisión que concluyese en la exigencia constitucional del requisito de la realización y la inconstitucionalidad del MRT, tal decisión requeriría de un análisis minucioso a fin de determinar si existen impedimentos para implementar el impuesto mínimo global.