Análisis de la problemática respecto de la aplicación del sexto método
Ahora bien, el quid del asunto detrás de las transacciones con commodities entre dos partes relacionadas es la falta de comparabilidad del precio establecido entre partes relacionadas y terceros independientes. En otras palabras, las partes independientes que comercian con materias primas liquidan sus acuerdos en mercados abiertos y generalmente en función de los precios futuros. Sin embargo, tales condiciones pueden ser totalmente diferentes entre partes relacionadas donde las transacciones tienen lugar dentro de grandes grupos corporativos que, por lo general, se integran verticalmente, de modo que el producto se transfiere a una parte relacionada para su procesamiento y tal vez para su uso eventual en la fabricación; o son grandes comerciantes y corredores de productos básicos diversificados.
Las transferencias dentro de grupos corporativos integrados tan grandes no pueden considerarse de ninguna manera equivalentes a transacciones entre partes no relacionadas. Esto da lugar a una serie de problemas para las autoridades fiscales que buscan establecer un nivel apropiado de ganancias para la compañía productora o distribuidora de commodities de dicho grupo.
Otros de los aspectos controvertidos podrían ser:
La asignación y retribución del riesgo de la transacción
Debido a las características de las industrias extractivas que manufacturan tales productos, la compañía productora se enfrenta a riesgos derivados de causas naturales (es decir, el clima) o de la volatilidad de los mercados que a menudo producen grandes fluctuaciones de precios, o de hecho ambos. Un productor independiente puede tratar de gestionar dichos riesgos mediante el uso de contratos a plazo y también puede beneficiarse del conocimiento de los precios publicados donde existe un comercio organizado de contratos de derivados basados en productos relevantes. Sin embargo, una empresa integrada puede internalizar esta gestión de riesgos, combinando la seguridad relativa del suministro debido a la participación en la producción, con la gestión de las existencias y la entrega final. A menudo, asigna la actividad comercial a un afiliado al que atribuye riesgos y capital sustanciales.
La cadena de suministro de productos básicos a menudo incluye una serie de otras actividades demasiado integradas entre sí, las cuales se internalizan dentro de los grupos corporativos
Tales actividades incluyen la logística, servicios de aseguramiento, transporte y comercialización. Al igual que el comercio de productos básicos, estas funciones también pueden asignarse a filiales separadas que, debido a la naturaleza de las funciones en cuestión, se pueden organizar de forma distinta a la forma en que operarían compañías independientes en el mercado abierto.
La ambigüedad de lo que debe entenderse por “parámetro internacional” o “mercados transparentes”
La normativa guatemalteca no especifica expresamente lo que debe entenderse por parámetro internacional por lo que deja a discreción del contribuyente la utilización de una u otra base de referencia. En tal sentido, debemos recurrir al soft law que nos proveen las Directrices de la OCDE en Materia de Precios de Transferencia versión 2017, que en su párrafo 2.19 indican lo siguiente:
“Un factor relevante para determinar la pertinencia de utilizar el precio de cotización de un cierto producto básico es la medida en que dicho precio de cotización se utiliza generalizada y rutinariamente en el curso ordinario de la actividad en ese sector para negociar precios en operaciones no vinculadas comparables a la operación vinculada. Por tanto, dependiendo de los hechos y circunstancias de cada caso, los precios de cotización podrán servir de referencia para determinar el precio de las operaciones con productos básicos entre empresas asociadas. Los contribuyentes y las administraciones tributarias deben aplicar el precio de cotización seleccionado de forma coherente”.
Fecha de compra en el lugar de origen
El precio en las transacciones entre partes independientes generalmente se fija en algún momento entre la fecha del contrato y la fecha de envío o incluso después de esta última, por ejemplo, en el caso de transacciones que se realizan una vez que las mercancías están a bordo del buque o cuando tiene lugar una transformación posterior de los bienes exportados (por ejemplo, en el caso de ciertos minerales o concentrados). Otra circunstancia que podría influir en la fecha de envío es la existencia de regulaciones gubernamentales que podrían restringir temporalmente la exportación de ciertos productos, con el fin de controlar precios del mercado interno, que afectan la fecha de entrega comprometida.
Como ya hemos dicho, la inclusión de la fecha de embarque como “la única fecha válida” para la aplicación del “sexto método” es inapropiada, incluso si esta noción se aplica únicamente en ausencia de evidencia confiable de la fecha de fijación de precios realmente acordada por las empresas asociadas. En ese sentido, es fácil darse cuenta de que el método CUP, considerando la fecha de embarque como la “considerada fecha de compra” es equivalente al «sexto método», en relación con el cual la OCDE ha manifestado sus preocupaciones a través del artículo “Transfer Pricing Comparability Data and Developing Countries”.
Situaciones económicas fuera del alcance de los contribuyentes y volatilidad de los precios de los commodities que pueden tener efecto en los precios pactados entre partes relacionadas
Los efectos nocivos que podría causar la aplicación del “Sexto Método” en un mercado alcista se ejemplifica de la siguiente manera para un commodity cualquiera, cuyo precio es negociado en toneladas:
Precio acordado por las partes: USD 99 la tonelada
Precio cotizado al momento de la carga: USD 108
Diferencia por tonelada: USD 9
Volumen: 100 toneladas
Ajuste al precio de exportación USD 900
El ejemplo anterior demuestra que un efecto del “Sexto Método” consiste en imputar al exportador un ingreso nocional agregado debido a la diferencia de precio de mercado ocurrida a partir de la fecha en que se realiza la transacción de exportación y hasta la fecha de carga. Por lo tanto, el “Sexto Método” no es un ajuste de precios de transferencia típico. En ese sentido, tales ingresos nocionales asignados al exportador bajo la aplicación del “Sexto Método” tiene como objetivo ampliar la base impositiva, ignorando el diseño comercial de la transacción como un acuerdo de dos segmentos donde el riesgo de la diferencia de precios es asumido por el comerciante extranjero.
En el caso de las importaciones, el “Sexto Método” funciona de forma similar, para lo cual recurriremos a un ejercicio similar al arriba expuesto:
Precio acordado: USD 88 la tonelada
Precio cotizado al momento de la carga: USD 98
Diferencia por tonelada: USD 10
Volumen: 100 toneladas
Ajuste al precio de exportación USD 1000
En un mercado alcista (bullish market) no se tiene en cuenta el aumento del precio entre la fecha de ejecución y la fecha efectiva de carga del producto en el puerto de origen, de modo que el día de la fecha de embarque el precio es superior al precio acordado entre las partes en una fecha previa, lo cual automáticamente hace incurrir al importador en un incumplimiento de la norma, por causas únicamente atribuibles al comportamiento de los precios de mercado. Al aplicar esta norma, el importador se ve obligado a valorar las mercancías importadas al precio con base en parámetro internacional a la fecha de compra en el lugar de origen.
Importación de commodities hacia mercados regulados
En Honduras y El Salvador, en el caso de la importación de combustibles y derivados de petróleo (para poner un ejemplo de commodity), el precio de estos bienes se encuentra regulado por entidades de gobierno. En consecuencia, la normativa de precios de transferencia coexiste con la normativa de “precios de paridad de importación”. La determinación de los precios de paridad de importación es el cálculo del precio en el mercado local de productos terminados, de similar calidad a la de los productos considerados como precios de referencia. Este cálculo intenta reflejar, con sus limitaciones, la actividad de un importador y los costos de eficiencia teórica que eventualmente tendría que asumir.
Ante esta perspectiva, el problema que deriva de la aplicación del “Sexto Método” es que no siempre el precio que cumple con la normativa de precios paridad de importación cumplirá, a su vez, con el precio de cotización internacional a la fecha del día del embarque del producto y viceversa. El contribuyente se encontraría ante una dicotomía para establecer cuál norma debe prevalecer, o bien, si cumpliendo la más rigurosa se entiende que cumpliría con la otra, pero ¿cuál de las dos es la más rigurosa, si ambas normativas persiguen fines distintos?
Conclusiones
Es importante destacar que el “Sexto Método” que regula el artículo 60 de la Ley del Impuesto sobre la Renta, Decreto No. 10-2012 del Congreso de la República y sus reformas, no es una variante del CUP, sino constituye una medida anti-elusiva en materia tributaria, que permite identificar parámetros de mercado mediante el uso de precios internacionales cotizados en bolsas de comercio, con el objeto de fijar un punto de referencia para el precio de los commodities que se comercian entre compañías relacionadas. Sin perjuicio de lo anterior, este método se aparta del consagrado Arm’s Length Principle o “Libre Competencia”, ya que descarta la valoración teniendo en cuenta las condiciones de mercado comparables y adopta el precio de los bienes según la cotización en mercados transparentes al día del embarque como único método posible.
Por su parte, y de acuerdo con las recomendaciones de la OCDE, el método de precio comparable no controlado (CUP) normalmente será el método de transferencia de precios más específico y acorde para el análisis de precios de transferencia de productos básicos o commodities en la medida en que se cumplan las condiciones para el análisis de comparabilidad, y suponiendo que se admiten ajustes razonables precisos para cambiar los aspectos económicos relevantes y las características de las transacciones son suficientemente similares.
Además, el uso de precios cotizados o disponibles al público, como una aplicación particular del método CUP, ha sido utilizado durante muchos años por las empresas multinacionales industriales para determinar la naturaleza de plena competencia de sus controles con partes relacionadas que afectan a los productos básicos. En este sentido, el uso de precios cotizados es, en muchos casos, el punto de partida más adecuado para un análisis de precios de transferencia, el cual debe ser complementado con la consideración de los respectivos descuentos y/o primas por calidad, volumen, aspectos logísticos y otros ajustes de comparabilidad cuando sea necesario.
También hay que tomar en consideración que algunas mercancías o commodities no poseen un precio a través de contratos (a largo plazo), sino que obtienen un precio transaccional. En estos casos, las recomendaciones de la OCDE han abundado en indicar que las administraciones tributarias deben aceptar métodos flexibles para validar la naturaleza independiente de estas transacciones, a fin de no instalar una carga administrativa excesiva para las empresas. Por su parte, con respecto a la fecha estimada de fijación de precios para las transacciones de productos, no se puede proporcionar una respuesta inequívoca para identificar la mejor fecha a la que se debe hacer referencia al precio cotizado; las prácticas de mercado según los productos comercializados; el mercado geográfico; los intereses de las partes; las circunstancias de la transacción, etc.
Por lo anteriormente indicado, sería razonable considerar que los términos adoptados por las partes relacionadas en una transacción de commodities sean la base para la fecha de fijación de precios acordada, asumiendo que los acuerdos contractuales específicos entre las partes involucradas evidencian de manera confiable la fecha de fijación de los precios acordados. Por lo tanto, se debe permitir flexibilidad en relación con la fecha estimada de fijación de precios siempre que dicha fecha esté alineada con la práctica respectiva de la industria.
