El día 01 de julio del presente año fue un día histórico para todos aquellos involucrados en materias fiscales internacionales. Ello, puesto que en dicho día se publicó el documento del Marco Inclusivo (“MI”) de la OCDE denominado “Statement on a Two-Pillar Solution to Address the Tax Challenges Arising From the Digitalisation of the Economy” (“Statement”) que contiene el tan esperado acuerdo del MI con miras a reformar el sistema de tributación internacional.
Dicho acuerdo representa una victoria del multilateralismo, y fue celebrado como un gran avance hacia la modernización del derecho tributario internacional dadas las innovaciones legales contenidas en él. Así, a la fecha, ya son 132 jurisdicciones las que han adherido a dicha declaración.
En lo concreto, el Statement contiene ciertas especificaciones fundamentales respecto de las propuestas de reforma denominadas Pilares Uno y Dos. La presente columna tratará aquellos aspectos novedosos del Statement, en cuanto detallan o modifican las propuestas contenidas en los Blueprints de dichos Pilares publicados en octubre de 2020.
Pilar Uno: El nuevo derecho a gravar para jurisdicciones mercado
Como sabemos, el Pilar Uno es la propuesta de la OCDE para modificar las normas de nexo y asignación de rentas actualmente vigentes, ampliando los derechos impositivos de las llamadas jurisdicciones mercado (normalmente aquellas donde se encuentra el consumidor final). Ello, a través del nuevo derecho a gravar denominado “Importe A”, el cual otorga a dichas jurisdicciones la facultad de gravar una fracción del beneficio residual calculado para un grupo de empresas multinacional (GEM).
Alcance material y nexo
Respecto del alcance material del Importe A, se contempla que éste aplicaría únicamente a aquellos GEMs con ventas sobre EUR 20 bns y con rentabilidad sobre el 10%, calculada como utilidades antes de impuestos sobre ingresos.
El tenor del Statement indica una modificación sustantiva al Blueprint del Pilar Uno en este punto por cuanto se elimina la referencia a actividades específicas para determinar su ámbito de aplicación; a saber, los servicios digitales automatizados y las actividades en estrecha relación con los consumidores (las denominadas actividades ADS y CFB de acuerdo a los términos utilizados por la OCDE).
Se confirma además que tanto la industria extractiva como los servicios financieros regulados se dejan fuera del alcance del Pilar Uno.
En relación con las normas sobre nexo se contempla una nueva regla especial de nexo cuantitativo mediante la cual un GEM que derive al menos EUR 1.000.000 de rentas desde una jurisdicción podrá ser gravada en dicha jurisdicción de acuerdo al Importe A.
Dadas las preocupaciones de ciertas jurisdicciones más pequeñas en cuanto a la distribución internacional de dicho nexo, el Statement contempla que, para aquellas jurisdicciones con PIB menor a EUR 40 bns, el nexo cuantitativo especial tendría un umbral menor de EUR 250.000.
Obviamente, este tipo de nexos en base a montos arbitrarios no resulta del todo convincente en términos de neutralidad entre jurisdicciones dado que, por ejemplo, cualquier país con un PIB mínimamente superior al umbral reducido se vería perjudicado relativamente hablando, en comparación con aquellas por debajo del umbral.
El texto del Statement no lo dice expresamente, pero es razonable suponer que este nuevo nexo especial debe entenderse como un reemplazo a lo propuesto por el Blueprint del Pilar Uno ya que, como vimos, el alcance material de dicho Pilar no incluye la división entre actividades ADS y CFB. Por último, no se ha incluido un requisito temporal para las normas de nexo.
Segmentación
Al contrario del Blueprint del Pilar Uno, el cual establecía que el Importe A funcionaría en base a segmentación de líneas de negocios (con ciertas limitaciones), el Statement indica que dicha segmentación sería excepcionalísima y únicamente cuando los segmentos presentados en los estados financieros calcen dentro del alcance material del Pilar Uno.
Esto es sin duda un avance en cuanto la segmentación es manipulable y compleja de implementar. Además, es importante tener en mente lo excesivamente alambicado del sistema de tributación internacional actual.
Porcentajes de asignación
En cuanto a la asignación de rentas propiamente tal, el Statement clarifica que entre el 20% y 30% de las utilidades residuales (estas últimas definidas como aquellas utilidades en exceso del 10% de las rentas totales) serás asignadas a las jurisdicciones mercado. La asignación se haría mediante una clave de asignación basada en la fuente de los ingresos, tal como ya se había adelantado en el Blueprint del Pilar Uno.
Implementación
Finalmente, la OCDE confirma que la implementación del Pilar Uno, en caso de ser acordado, se hará mediante un instrumento multilateral, el cual estaría listo para firmar por los miembros del Marco Inclusivo durante el año 2022, entrando en vigencia al año siguiente. La experiencia adquirida con la Convención Multilateral para Aplicar las Medidas Relacionadas con los Tratados Fiscales para Prevenir la Erosión de las Bases Imponibles y el Traslado de Beneficios (conocido “MLI” por sus siglas en inglés) aconseja repetir este mecanismo.
Relacionado con lo anterior, se explicita también la necesidad de eliminar los regímenes de Impuestos a los Servicios Digitales que han tenido especial relevancia en Europa dada la coincidencia de sus alcances con el Pilar Uno.
Pilar Dos sobre Impuesto Mínimo Global
Por su parte, este Pilar busca implementar un impuesto mínimo global a GEMs con ingresos consolidados anuales iguales o superiores a EUR 750 millones durante el año inmediatamente anterior, independientemente del lugar en donde establezcan su entidad matriz o sus operaciones comerciales.
Para ello, se mencionan en el Statement un total de tres reglas: la regla sobre inclusión de rentas (“RIR”), la regla de pagos insuficientemente gravados (“RPIG”) (las cuales en conjunto se denominan las “reglas GloBE”, Global Anti-Base Erosion); y una regla de sujeción a imposición (“RSI”).
La RIR, principal innovación de la propuesta en comento, consiste en un impuesto complementario (“top-up tax”) aplicado a una Entidad Matriz sobre las utilidades insuficientemente gravados de las entidades constituyentes (“EC”) del GEM. Es decir, busca incrementar la tributación de tales utilidades hasta el mínimo acordado, en la jurisdicción de residencia de la Entidad Matriz correspondiente.
Por su parte, y como complemento, la RPIG aplica a pagos intragrupo y deniega deducciones o requiere un ajuste equivalente en la jurisdicción fuente, en la medida en que los ingresos insuficientemente gravados de una EC del GEM no hayan estado previamente sujetos a impuestos bajo la RIR.
La RSI, en tanto, permite a las jurisdicciones fuente gravar ciertos pagos (intereses y regalías, por ejemplo) entre empresas relacionadas sujetos a tasas por debajo de un mínimo acordado en la otra jurisdicción (la tasa mínima para la RSI sería entre 7,5% a 9% de acuerdo al Statement). Ello, mediante la denegación de los beneficios del convenio para evitar la doble tributación (“CDT”) en cuestión.
Es importante notar que el Statement no incluye la denominada regla de reversión de exención (RRE) propuesta en el Blueprint del Pilar Dos. No queda del todo claro si esta omisión significa la eliminación definitiva de la RRE o si es simplemente un detalle no mencionado en el Statement, cuya extensión es bastante menor comparado con ambos Blueprints. Me inclino a pensar lo segundo.
Tasa mínima
En cuanto a la RIR, la principal novedad respecto del Blueprint del Pilar Dos es la inclusión de la tasa mínima efectiva aplicable a ella. Mucho se especuló respecto de dicha tasa por cuanto es el elemento más controversial. Hoy, y de acuerdo al Statement, ella sería del 15% al menos.
No existe en el Statement justificación para tal porcentaje. Es posible concluir, entonces, que ha sido fruto de un acuerdo político enfocado en la viabilidad del Pilar Dos más que de un análisis económico (o incluso moral). Por cierto, son pocos los países del hemisferio norte con tasas nominales de impuestos corporativos por debajo de 15%, siendo Irlanda (12,5%), Estonia (las utilidades no distribuidas se encuentran exentas) y Hungría (9%) los ejemplos más importantes.
Exclusiones formularias y excepciones
El Blueprint del Pilar Dos y el Statement establecen una exclusión formularia (“carve-out”) por actividades sustanciales. Dicha exclusión formularia permite excluir de las reglas GloBE un rendimiento fijo por las actividades sustanciales realizadas en una jurisdicción. Dicho rendimiento se define en el Statement como un 5% (que luego de un periodo de transición de 5 años podría incrementar a 7,5%) del valor contable de las cargas salariales y de los activos tangibles.
Una de las discusiones centrales en torno al Pilar Dos ha sido la viabilidad de regímenes tributarios preferentes y, en particular, aquellos que cumplen con los requisitos establecidos por la Acción 5 BEPS, tales como los llamados “patent box regimes” o similares, comunes en países europeos.
El Statement no contempla una excepción o exclusión para dichos regímenes preferentes (sin embargo, menciona el compromiso a seguir discutiendo este punto), de forma que se verían afectados por las normas GloBE de tributación mínima. Ello no sería un problema para aquellos países desarrollados ya que, al implementar el nuevo sistema, dichos regímenes desaparecerían de forma que el resultado de atracción de actividad económica (y el consecuente crecimiento) ya se habría cumplido con anterioridad.
Esta situación llama la atención por cuanto las conclusiones de la Acción 5 BEPS son directamente contradictorias con las políticas tributarias detrás de las reglas GloBE. Ambos reportes fueron acordados por el MI dentro de un periodo de tiempo relativamente corto (2015 a 2020) y ambos son parte del Proyecto BEPS. Por ello, resulta al menos curioso el cambio de postura que ha tomado la OCDE en torno a regímenes preferenciales no-nocivos.
Si, tal como implica el Reporte de la Acción 5 BEPS, tasas preferenciales para ciertas actividades sustantivas pueden atraer actividad económica y generar crecimiento y bienestar, no se explica que el Pilar Dos no contemple su exclusión. Esto es, además, particularmente relevante para países en desarrollo.
Finalmente, quisiera detenerme en la última frase del Statement, la cual menciona la posibilidad de excluir a GEMs en su fase inicial de expansión internacional del impuesto mínimo global. Resulta extraño que, por un lado, se establezca un umbral subjetivo cuantitativo relativamente alto para la aplicación de las reglas GloBE, mientras que, por otro, se abre la posibilidad de excluir a GEMs únicamente en base a su desarrollo temporal.
Presumiblemente, esta excepción estaría motivada por la alta carga administrativa que implicaría la aplicación de las reglas GloBE y RSI (¿y RRE?). No queda claro por qué dicha carga administrativa es tolerable en grandes empresas ya desarrolladas a nivel internacional y no en otras. Esto rompe el principio de equidad horizontal sin razón alguna.
Por otro lado, esto implicaría que empresas no sujetas al impuesto mínimo global tendrían ventajas arbitrarias respecto de aquellas que sí lo están en razón de sus posibles tasas efectivas, nuevamente quebrando la equidad horizontal.
Implementación
Las reglas GloBE se implementarían mediante normas modelo creadas por la OCDE o bien mediante un instrumento multilateral. Este punto es relevante puesto que la adopción doméstica de normas modelo podría generar diferencias relevantes en la legislación aplicable en cada país, dificultando aun más la administración del impuesto.
Conclusiones
Hay mucho camino que recorrer aún para que los Pilares Uno y Dos, posiblemente las reformas más grandes en la historia del derecho tributario internacional, logren implementarse.
Coincido con el Statement en cuanto un próximo paso importante es resolver la situación de los carve-outs o exclusiones para regímenes preferenciales. Este punto es particularmente relevante para los países latinoamericanos y debiese generar mayor discusión política.
