Tributación Internacional

Registro de beneficiarios finales: Hacia la transparencia fiscal

Análisis de las recientes resoluciones de la DIAN que reglamentan las reglas de beneficiarios finales adoptadas por Colombia

Colombia
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TEMAS

Introducción

A nivel internacional se ha ido desarrollando un consenso respecto al intercambio de información y la necesidad de identificar a las personas naturales que reciben beneficios de estructuras jurídicas en las distintas jurisdicciones. Estas medidas han sido impulsadas en gran medida por el Grupo de Acción Financiera (GAFI), el Foro Global sobre Transparencia e Intercambio de Información con Fines Fiscales de la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económicos (OCDE) y el Banco Interamericano de Desarrollo (BID) a través del Manual Sobre Beneficiarios Finales.

A raíz de las recomendaciones actualizadas del GAFI, con sus notas interpretativas, se modificaron las reglas de los beneficiarios finales en la última reforma tributaria (Ley 2155 de 2021), las cuales fueron reglamentadas por la DIAN en la Resolución 164 de 2021 que a su vez fue modificada por la Resolución 37 de 2022. Dada la complejidad e importancia sustancial de la información a reportar, no cabe duda de que la Autoridad Tributaria la utilice con diversos fines de fiscalización. Inclusive, en un futuro, también podrá ser objeto de intercambio internacional de información para las administraciones tributarias de otras jurisdicciones con el fin de determinar si sus residentes fiscales están cumpliendo debidamente con las obligaciones tributarias. Por ejemplo, podría ser utilizado para verificar el cumplimiento de regímenes aplicables a entidades controladas en el exterior.


Criterios para identificar a los beneficiarios finales

La DIAN diferenció los criterios para identificar a los beneficiarios finales, según se trate de una persona jurídica o una estructura sin personería jurídica. Los obligados a cumplir con este registro no solo son las sociedades y entidades nacionales sino también, las personas jurídicas extranjeras y estructuras sin personería o similares, cuando la totalidad de su inversión en Colombia no se efectúe en personas jurídicas, establecimientos permanentes y/o estructuras sin personería jurídica o similares obligadas a suministrar información en el Registro Único de Beneficiarios Finales (RUB).

De esta manera, se extiende la obligación a los no residentes, quienes deberán determinar -según la composición y ubicación de sus activos- si deben hacer el respectivo registro en Colombia. Así mismo, están obligados a cumplir con este deber los establecimientos permanentes, además de las estructuras sin personería jurídica o similares que sean creadas o administradas en Colombia, se rijan por normas colombianas, o en las que su fiduciario o posición similar o equivalente sea una persona jurídica nacional o persona natural residente fiscal en Colombia.

Por una parte, para determinar los beneficiarios finales de una persona jurídica existen dos criterios y una regla subsidiaria.

El primer criterio para determinar el beneficiario final de las personas jurídicas es cualquier persona natural titular -directa o indirectamente- del 5% o más del capital o de los derechos de voto; así como la persona natural que -ya sea que cumpla o no con alguno de estos criterios- se beneficie en 5% o más de los activos, rendimientos o utilidades.

El segundo criterio es la persona natural que, individual o conjuntamente, ejerce control directo y/o indirecto sobre la persona jurídica por otro medio diferente a los mencionados en el primer criterio. Este criterio tiene un término que debe ser analizado con detalle: “conjuntamente”, pues dentro de este concepto caben terceros hasta el segundo grado de consanguinidad, afinidad o primero civil (padres, hijos, suegros, yernos, nueras, cuñados; abuelos, nietos y hermanos directos; abuelos, nietos y hermanos del cónyuge) independientemente de la estructura a través de la cual tengan el control. Esto supone hacer un árbol genealógico para analizar las estructuras complejas de los beneficiarios que puedan ejercer el control “conjuntamente”.

Asimismo, “conjuntamente” también implica incluir a la persona natural que actúa con terceros a través de un acuerdo. Por lo tanto, es posible que se deban analizar acuerdos de accionistas, así como otros contratos que impliquen un control conjunto. En esa línea, el término “control” también es amplio en el sentido que abarca potestad de tomar y/o imponer decisiones en la administración, dirección o gestión, a través de una titularidad directa o indirecta.

Ahora, en caso de no identificar a ningún beneficiario de conformidad con los dos criterios, se deberá reportar como beneficiario final a la persona natural que ostente mayor autoridad en funciones de gestión o dirección o, subsidiariamente, al representante legal.

Por otra parte, también existe una obligación de reportar a los beneficiarios finales de una estructura sin personería jurídica. Es importante definir qué estructuras se enmarcan en este concepto para poder determinar quiénes realmente tienen la obligación de realizar este registro. Dentro de las estructuras sin personería se incluyen, entre otros, los patrimonios autónomos o contratos de fiducia mercantil, contratos de colaboración empresarial y fondos. Así las cosas, entenderíamos que los consorcios, uniones temporales, joint ventures, cuentas en participación cabrían dentro del concepto “contratos de colaboración empresarial”. Inclusive, el sistema requiere adjuntar el contrato que soporte la estructura.

Esto podría también generar fiscalizaciones en materia de IVA respecto de la verificación de que el contrato de colaboración empresarial realmente no tenga un rendimiento garantizado, así como la debida declaración para efectos del impuesto sobre la renta. Sin embargo, la reglamentación determina que cualquier otro tipo de estructura también debe reportar a sus beneficiarios finales. Esto termina siendo ambiguo y puede generar vacíos e indeterminación en las reglas de juego.

Entendido esto, los beneficiarios finales de estas estructuras se definen por cumplir con cualquiera de las siguientes calidades: fiduciante, fideicomitente, constituyente o posición similar o equivalente; fiduciario o posición similar o equivalente; comité fiduciario, comité financiero o posición similar o equivalente; fideicomisario, beneficiario o beneficiario condicionado; así como cualquier otra persona natural que ejerza control efectivo o goce de los activos, beneficios, resultado o utilidades.


Información y registro

La información que se debe reportar de cada beneficiario es muy detallada. De esta manera, no basta con conocer el nombre, tipo de identificación y número de identificación. Se debe conocer también, entre otros, el país de nacimiento, la nacionalidad, la dirección, el correo electrónico y el lugar de residencia. Asimismo, debe existir claridad de los criterios que se utilizaron para determinar el beneficiario final: porcentaje de participación en el capital de la persona jurídica; porcentaje de beneficio en los rendimientos, resultados o utilidades; fecha desde la cual tiene la calidad de beneficiario final y fecha desde la cual tiene la condición como beneficiario final condicionado. Lo anterior, para también hacer los respectivos registros. En virtud de ello, las empresas deberán realizar un due diligence que permita identificar de manera certera la información descrita anteriormente.

El registro de esta información debe hacerse de forma electrónica en el RUB, que hace parte integral del Registro Único Tributario (RUT). Para personas jurídicas, estructuras sin personería jurídica o similares, constituidas o creadas antes del 30 de septiembre de 2022, se deberá realizar el registro hasta el 31 de diciembre de 2022. Para aquellos constituidos o creados desde el 30 de septiembre de 2022, se deberá hacer dentro de los dos meses siguientes a la inscripción en el RUT o en el Sistema de Identificación de Estructuras Sin Personería Jurídica (SIESPJ).

Dentro del SIESPJ, se creó el Número de Identificación de Estructuras Sin Personería Jurídica (NIESPJ) que corresponde al número de identificación para quienes no se encuentran obligados a inscribirse en el RUT. Así pues, existe un sistema para las estructuras sin personería jurídica, en el cual se deberán inscribir hasta el 31 de diciembre de 2022 las estructuras existentes al 30 de septiembre de 2022 y dentro del mes siguiente las estructuras creadas desde el 30 de septiembre de 2022. Ante cualquier modificación de las estructuras, se deberá actualizar el SIESPJ dentro del mes siguiente. No basta con la inscripción, sino que se deberá actualizar el RUB ante cualquier modificación. En este sentido, si al primer día de enero, abril, julio y octubre de cada año existieron modificaciones en el RUB, se deberá actualizar el RUB dentro del mes siguiente. No es claro si la actualización también corresponde a la información de cada beneficiario (dirección, teléfono, correo, entre otros) o solo a la modificación de los beneficiarios finales de la persona jurídica o estructura.

Existen otras obligaciones de actualización del RUT con la obligación de reporte de beneficiarios finales de la persona jurídica y del administrador, gestor o representante de la estructura sin personería jurídica. Como se mencionó anteriormente, se genera una obligación de debida diligencia -o due diligence- que consiste en realizar todos los actos que permitan identificar los beneficiarios finales con su respectiva información, la cadena de propiedad y control de los obligados a registrarlos. En caso de no poder identificar a los beneficiarios finales, se deberá indicar la situación y los motivos que la sustentan. Toda la información que soporte la información reportada respecto a los beneficiarios finales se deberá conservar por un término de cinco años contados desde el 1 de enero del año siguiente en que se registra -ya sea la inscripción, actualización o eliminación-.


Sanciones, fiscalización y compliance

Las sanciones, en principio, no son onerosas. La sanción por no inscripción y no actualización corresponde a 1 UVT diaria; y por informar datos falsos o incompletos es de 100 UVT. Sin embargo, si la DIAN solicita información y la misma no se suministra, se suministra extemporáneamente o con errores se aplican sanciones que sí son onerosas, pues son de hasta 15.000 UVT. Ahora, el régimen sancionatorio es mucho más amplio, en la medida que el abuso en las obligaciones de suministro se entenderán como provecho tributario, lo cual podrá implicar inclusive la remoción del velo corporativo.

Sin duda, el registro del beneficiario final influirá en las enajenaciones indirectas, fusiones y escisiones internacionales, en la reconfiguración de operaciones por abuso en materia tributaria, así como en la omisión de activos y omisión en la presentación de declaraciones tributarias cuando se está obligado a declarar. Asimismo, fuera del ámbito tributario, el RUB será de mucha utilidad para las empresas en sus sistemas de autocontrol, prevención y gestión de riesgos contra el lavado de activos, financiación al terrorismo y financiamiento de la proliferación de armas de destrucción masiva (SAGRILAFT). Lo anterior, considerando que podrán solicitar el RUB, en vez de un cuestionario extenso que busque determinar debidamente los beneficiarios finales para llevar a cabo los procesos de debida diligencia que demanda un sistema sólido de compliance.


Conclusión

Las disposiciones sobre beneficiarios finales implican que se fortalecerá el control de la Autoridad Tributaria sobre todos aquellos que reciban beneficios económicos directos de una sociedad. La colaboración internacional se irá desarrollando aún más. La mejor forma de evitar riesgos de compliance y sanciones tributarias, así como contribuir a la transparencia fiscal, será registrar sus beneficiarios finales e informar a éstos para que puedan revisar si están al día con sus obligaciones tributarias.

Inevitablemente, el reporte de beneficiarios finales permitirá el cruce de información, y eventualmente un aumento en la capacidad de fiscalización de la Autoridad Tributaria.