Tributación Internacional

¿Por qué los abogados fiscales deben estudiar los tratados de protección de inversiones?

El autor explica la relevancia del Derecho de las Inversiones Internacionales para un adecuado asesoramiento fiscal

Venezuela
Share on facebook
Share on twitter
Share on linkedin

TEMAS

«La primera función de un abogado es proteger al individuo de la opresión del Estado.»

Lord MacMillan
(“The first function of a lawyer is to protect the individual from the oppression of the state”, traducción nuestra, cit. en Peter Megaree Brown, Rascals: The selling of the Legal Profession, Benchmark Press, New York, 1989, p. 68.)

Al momento de recomendar la mejor estructura corporativa para un inversionista extranjero, el abogado fiscal tradicionalmente consideraba el tratamiento fiscal aplicable en el Estado de origen de la inversión y en el Estado anfitrión, la forma corporativa más adecuada para la entidad receptora de la inversión (e.g., ventajas y desventajas de una sociedad anónima o figuras equivalentes vs. otras formas societarias) y los aspectos fiscales relacionados con la liquidación de la entidad y la salida de la inversión (NB: uso la denominación Derecho Fiscal, enraizada en la legislación, doctrina y jurisprudencia mexicanas, equivalente a Derecho Tributario en otros países). Ese rol se ha ampliado en tiempos recientes, porque ahora el abogado fiscal debe armonizar las recomendaciones fiscales con la moderación del riesgo país y la posibilidad de que medidas fiscales maltraten la inversión.

Los inversionistas extranjeros tienen ciertos derechos y protecciones según los tratados de promoción y protección recíproca de inversiones (¨APPRIs¨) que el Estado de su nacionalidad u origen ha celebrado con los Estados anfitriones de las inversiones. Los APPRIs pueden ser bilaterales (entre dos Estados) o multilaterales (entre tres o más Estados. E.g., el Tratado entre México, Estados Unidos y Canadá o T-MEC, que desde 2020 sustituyó al Tratado de Libre Comercio de América del Norte-TLCAN).

Actualmente hay más de 3.000 APPRIs vigentes y entre 1987 y 2019 se presentaron 1.023 arbitrajes de inversión conocidos ante el Centro de Internacional de Arreglos de Diferencias Relativas a Inversiones (¨CIADI¨). Argentina (62), España (52) y Venezuela (51) encabezan la lista de Estados demandados. El CIADI es una institución creada en 1966 por el Banco Mundial, dedicada al arreglo de diferencias relativas a inversiones internacionales y la administración de procedimientos de conciliación y arbitraje.

Los APPRIs ofrecen dos tipos de protecciones a los inversionistas extranjeros: (a) los derechos sustantivos y (b) los medios procesales para exigir dichos derechos. Ambos elementos tienen su fuente en el derecho internacional y, por tanto, son distintos y separados de los derechos sustantivos y medios procesales establecidos en el ordenamiento jurídico del Estado anfitrión.

Los Estados contratantes normalmente se comprometen en los APPRIs a proteger a los inversionistas y sus inversiones de medidas gubernamentales ilegales como expropiaciones sin compensación, medidas basadas en la nacionalidad del destinatario, denegaciones de justicia y cambios radicales o abruptos al régimen legal, entre otros. Los APPRIS también pueden establecer el derecho del inversionista a la libre transferencia de capital, beneficios y otros pagos relacionados con la inversión.

El nivel y alcance de la protección puede variar dependiendo del lenguaje del tratado. Así, los APPRIs usualmente protegen las inversiones de inversionistas extranjeros contra: (a) el maltrato de las inversiones (obligaciones de trato justo y equitativo y protección y seguridad plenas). Algunos APPRIs, como el T-MEC, limitan la protección al estándar mínimo de trato de derecho internacional consuetudinario. Eso pone un tope al nivel de protección y, por tanto, el agravio del Estado anfitrión tendría que ser muy severo para considerarse ilegal según ese estándar; (b) expropiaciones ilegales; y (c) discriminación por motivos de nacionalidad (trato nacional y trato de nación más favorecida). Si el Estado anfitrión viola alguna de esas protecciones, el inversionista tendrá derecho a una compensación o indemnización adecuada, pronta y efectiva, más intereses de mercado, en moneda de libre convertibilidad.

Cuando un inversionista considera que el Estado anfitrión ha incumplido sus obligaciones según el APPRI, puede tener acceso a varios mecanismos de solución de controversias para exigir la responsabilidad internacional del Estado. El número y tipos de mecanismos disponibles dependerán de lo que el Estado de origen y el Estado anfitrión han convenido en el APPRI.

El mecanismo de solución de controversias más común en los APPRIs es el arbitraje. El arbitraje ofrece a los inversionistas extranjeros y el Estado anfitrión un foro neutral, independiente y especializado para resolver sus disputas, lo cual da confianza y seguridad a los inversionistas. El tipo de arbitraje depende de varios elementos, pero usualmente los inversionistas tienen más de una opción. Muchos APPRIs incluyen el arbitraje CIADI como una de ellas. El Estado de origen y el Estado anfitrión deben ser miembros del Convenio del CIADI para tener acceso a la jurisdicción del Centro. El arbitraje CIADI tiene la ventaja que facilita la ejecución de los laudos arbitrales en muchas jurisdicciones, reduciendo la posibilidad de que el Estado incumpla un laudo adverso de condena.

Antes de hacer una inversión bajo alguna estructura, el inversionista debe establecer si en el APPRI el Estado anfitrión dio su consentimiento para resolver mediante arbitraje sus controversias con inversionistas nacionales del Estado de origen. El inversionista también debe establecer el alcance del consentimiento del Estado de origen. Algunos APPRIs excluyen ciertos tipos de controversias del arbitraje, limitan el consentimiento de los Estados al arbitraje, exigen un período de negociación amistosa y/o agotar las acciones bajo el derecho del Estado anfitrión o un plazo mínimo en el trámite de ellas antes de permitir el acceso al arbitraje o condicionan el acceso al arbitraje a la renuncia al derecho a iniciar o continuar cualquier procedimiento ante un tribunal administrativo o judicial del Estado anfitrión.

Los APPRIs tienen estructuras y redacción parecidos, pero los inversionistas (y sus asesores) deben analizarlos con detalle, ya que puede haber diferencias relevantes entre ellos. Por ello, el inversionista debe considerar: (a) cuáles son las definiciones de «inversión» e «inversionista» del APRRI y las posibles exclusiones. Buena parte del debate en los procedimientos arbitrales y el posterior análisis del laudo arbitral gira en torno a esas dos definiciones; (b) si el tratado tiene una cláusula de negación de beneficios; (c) las protecciones sustantivas establecidas en el tratado y su nivel; (d) si el tratado tiene una «cláusula paraguas» (Umbrella Clause) que permita incluir disputas contractuales; (e) si el tratado tiene una cláusula de trato nacional y nación más favorecida; (f) si el tratado tiene una cláusula de supervivencia cuando expire su plazo de vigencia o en el supuesto que alguno de los Estados lo denuncie; (g) si los Estados otorgaron su consentimiento a un arbitraje CIADI para resolver controversias entre inversionistas y el Estado anfitrión y si hay limitaciones a dicho consentimiento y (h) cualquier otra particularidad del tratado específico.

Aun cuando el inversionista haya hecho una inversión, puede evaluar la estructura corporativa para determinar si está protegida o no bajo un APPRI. Es recomendable que el inversionista siga estos pasos para hacer una nueva inversión o revisar una inversión existente:

  1. El inversionista debe determinar cuál es la mejor jurisdicción desde la cual hacer una nueva inversión o analizar la estructura de inversión existente y revisar los APPRIs aplicables para determinar si la inversión estará o está protegida y en qué medida.
  2. Si el inversionista no está satisfecho con la estructura y protección otorgadas a la inversión existente, debe considerar una reestructuración corporativa, la mejor forma de hacerla y su propósito de negocios. Es muy importante que el inversionista haga la restructuración antes de que surja una disputa con el Estado anfitrión. Si la hace después, el Tribunal Arbitral probablemente declarará que no tiene jurisdicción para conocer disputas relacionadas con agravios del Estado anfitrión previos a la reorganización.
  3. En los dos casos mencionados, el inversionista estaría en el ámbito de la economía de opción, ya que tiene la plena libertad de escoger o cambiar la estructura de sus inversiones [v. Fedax NV vs. Venezuela, CIADI No. ARB/96/3; Aguas del Tunari, S.A. vs. Bolivia, CIADI No. ARB/02/03, Tokios Tokeles vs. Ucrania, CIADI No. ARB/02/18 y Venezuela Holdings, B.V., et al vs. Venezuela (antes conocido como Mobil Corporation, Venezuela Holdings, B.V., et al vs. Venezuela), CIADI No. ARB/07/27].
  4. Cuando el inversionista considere una nueva estructura corporativa o la reorganización de una existente, debe revisar otros temas importantes, como:
    • Aspectos fiscales. Que incluyen (1) las consecuencias fiscales derivadas de la nueva inversión o la reorganización en el Estado de origen, el Estado anfitrión y posiblemente terceros Estados; (2) la mejor forma corporativa en el Estado anfitrión; (3) el propósito de negocios de la estructura de la nueva inversión o de la reorganización, su adecuación a los planes estratégicos del inversionista y el cumplimiento, en el Estado de origen y en el Estado anfitrión, de las normas fiscales sobre sustancia económica, fondo sobre forma o antiabuso (General Anti-Avoidance Rules-GAAR), esquemas reportables y entidades controladas en el extranjero (estas últimas con distintas denominaciones según la ley aplicable, como ¨transparencia fiscal internacional¨, ¨regímenes fiscales preferenciales¨, ¨jurisdicciones de baja imposición¨ o ¨Controlled Foreign Corporation Rules¨); (4) el impacto en la estructura de las iniciativas sobre la Erosión de las Bases y la Transferencia de Beneficios (BEPS, por sus siglas en inglés) de la Organización para la Cooperación y Desarrollo Económico, incluyendo la aplicación de la Convención Multilateral para Aplicar las Medidas Relacionadas con los Tratados Fiscales para Prevenir la Erosión de las Bases Imponibles y el Traslado de Beneficios (MLI, por sus siglas en inglés); (5) el tratamiento fiscal aplicable, en el Estado anfitrión y el Estado de origen, a los dividendos, reducciones y repatriación de capital, liquidación, fusión, escisión y reorganización de entidades legales, ganancias de capital, regalías, intereses, asistencia técnica y servicios tecnológicos, servicios administrativos (Back office), acuerdos de repartición de costos (Cost-sharing Agreements), suministro de personal, arrendamientos de bienes y otras rentas provenientes de o relacionadas con la inversión, incluyendo la aplicación de convenios para evitar la doble tributación y los requisitos formales y sustantivos para invocar los beneficios de esos convenios y (6) la aplicación de las normas de precios de transferencia del Estado de origen y el Estado anfitrión a los negocios jurídicos entre las entidades legales vinculadas que forman parte de la estructura.
    • Aspectos de gobierno y cumplimiento corporativo de las entidades legales involucradas.
    • Aspectos laborales y de inmigración.
    • Aspectos regulatorios (incluyendo los registros de inversiones extranjeras y controles de cambios y/o precios en el Estado anfitrión).
    • Integración de la estructura al organigrama corporativo del inversionista y los aspectos operativos de la misma, incluyendo cadena de suministros y flujos de efectivo.

Finalmente, ya frente a disputas concretas con el Estado anfitrión, el abogado fiscal debe intervenir en el análisis cuando el maltrato de la inversión deriva de medidas fiscales:

  1. Creación o incremento de tributos por el Estado anfitrión (v. Sergei Paushok et al vs. Mongolia, CNUDMI, laudo del 28 de abril de 2011, Venezuela Holdings B.V. et al vs. Venezuela, cit., ConocoPhillips Petrozuata B.V. et al Venezuela, CIADI ARB 07/30 y Perenco Ecuador Ltd. vs. Ecuador, CIADI ARB/07/06).
  2. Auditorías, determinación de créditos fiscales y accesorios e investigaciones penales por delitos fiscales cuyo verdadero objetivo no era la recaudación fiscal por parte del Estado anfitrión, sino hacer que las entidades objeto de las medidas entraran en bancarrota para que una empresa propiedad del Estado anfitrión comprara los activos de esas sociedades en el procedimiento concursal [v. Hulley Enterprises Ltd. (Cyprus) vs. Federación Rusa, CNUDMI, PCA AA 226, Yukos Universal Ltd. (Isle of Man) vs. Federación Rusa, CNUDMI, PCA No. AA 227 y Veteran Petroleum Ltd. (Cyprus) vs. Federación Rusa, CNUDMI, PCA No. AA 228].
  3. Negación de beneficios fiscales o de reintegros o devoluciones fiscales [v. EnCana Corp. vs. Ecuador, LCIA No. UN3481 y Anglo American PLC vs. Venezuela, CIADI ARB(AF)/14/1, en ambos casos devoluciones de IVA].

Lo expuesto responde la pregunta del título: al momento de asesorar inversionistas extranjeros, el abogado fiscal debe integrar los conceptos propios del Derecho Fiscal con el Derecho de las Inversiones Internacionales y, particularmente, los APPRIs y los laudos de los Tribunales Arbitrales.