La tecnología nos ha cambiado la vida, la que tenemos el día de hoy es notoriamente diferente a aquella que teníamos hace 20 años, prácticamente todo ha cambiado.
El avance tecnológico ha revolucionado el comercio, acercando el producto al consumidor de una manera increíble, ahora todo está a nuestro alcance a la hora que sea.
Nuestra forma de interactuar con el mercado ha sido alterada desde su núcleo esencial que era la interacción humana, ejemplo de ello, es que actualmente contamos con un repertorio gigantesco de series y películas a nuestra disposición, además de contar con el menú más variado o exclusivo, pudiendo acceder a una infinidad de productos sin importar en donde se encuentre el vendedor, todo eso, sin interactuar con otra persona y desde la comodidad de nuestros hogares.
Contando con el respaldo del gran avance que han tenido las telecomunicaciones, los negocios han tenido que reinventarse o crear divisiones encargadas del mercado digital, ya que no hacerlo o hacerlo de forma tardía puede ser el fin para muchas empresas, sin importar el nombre, tamaño ni historia.
Las reglas han cambiado y el comercio electrónico ha creado nuevos gigantes y ha afianzado a algunos ya existentes en las industrias del entretenimiento, transporte, hospedaje y hasta en la venta de alimentos, quienes mediante el desarrollo de plataformas digitales han logrado tener presencia en cientos de países y mayor cercanía a un consumidor que actualmente busca inmediatez.
Este nuevo orden permite que las empresas trasnacionales obtengan ingresos en países en los que no tienen presencia física, ya que, según el tipo de esquema de negocio, en ocasiones no hay activos ni personal, siendo una situación que ya ha sido objeto de análisis y pronunciamiento por parte de la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económicos (OCDE) al incluirlo en el estudio BEPS (del inglés «Base Erosion and Profit Shifting», en español «Erosión de la base imponible y traslado de beneficios»).
En dicho estudio, la OCDE señaló que era fundamental tomar medidas para la regulación del comercio electrónico y dentro de la primera de las acciones de su plan de acción contempla que para aminorar los efectos nocivos del comercio electrónico en la recaudación de impuestos se recomendaba:
- Modificar el concepto de Establecimiento Permanente;
- Modificar reglas de Precios de Transferencia respecto a activos intangibles;
- Modificar reglas de Compañías Extranjeras Controladas; y
- Aplicar impuestos al consumo.
Con base en estas recomendaciones el Gobierno Mexicano decidió que se debían regular estas actividades ya que las personas que prestaban los servicios se encontraban fuera del radar de la autoridad tributaria, además de que las empresas trasnacionales bajo el argumento de no cumplir con los criterios tradicionales de tributación se escabullían de los impuestos nacionales.
Por esta razón dentro del paquete de reformas a las leyes tributarias para el ejercicio fiscal de 2020, publicado en el Diario Oficial de la Federación el 09 de diciembre de 2019, se adicionaron disposiciones a la Ley del Impuesto sobre la Renta y a la Ley del Impuesto al Valor Agregado para comenzar a regular estos servicios.
Ley del Impuesto sobre la Renta
En el Título IV.- De las Personas Físicas de la Ley del Impuesto sobre la Renta se incluyó una Sección “De los ingresos por la enajenación de bienes o la prestación de servicios a través de Internet, mediante plataformas tecnológicas, aplicaciones informáticas y similares”.
En dicho apartado se contempla que las personas físicas que realizan las actividades de enajenación de bienes o prestación de servicios a través de plataformas tecnológicas o similares deben pagar el impuesto correspondiente por los ingresos que adquieran derivados de la utilización de las plataformas tecnológicas.
Para cumplir con dicha obligación la empresa que se encuentre a cargo de la plataforma debe retener de los ingresos obtenidos por la persona física un porcentaje que varía dependiendo de la actividad de la siguiente manera:
1. Si los ingresos derivaban de servicios de transporte terrestre de pasajeros y entrega de bienes en 2020 la tasa de retención iba del 2 al 8%, para 2021 es una tasa fija del 2,1%;
2. Si los servicios por los que se obtenían los ingresos eran de hospedaje la retención del 2020 iba del 2 al 10%, mientras que para 2021 aplica una tasa fija del 4%; y
3.- Tratándose de enajenación de bienes y prestación de servicios la retención para 2020 iba del 0,4 al 5,4%, siendo para el 2021 una tasa fija del 1%.
Estas retenciones se consideran como pagos provisionales del impuesto a cargo y los contribuyentes tienen la obligación de presentar su declaración anual en los plazos correspondientes. Sin embargo, si las personas físicas se encuentran en ciertos supuestos previstos por la Ley del Impuesto sobre la Renta se las puede eximir de la presentación de la declaración anual y considerar la retención como un pago definitivo.
Ley del Impuesto al Valor Agregado
Resulta importante precisar que, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 18-B de la Ley del Impuesto al Valor Agregado, los servicios respecto de los cuales se causarán los impuestos son aquellos que se proporcionen mediante aplicaciones o contenidos en formato digital a través de Internet u otra red, por los que se cobre un precio y se traten de:
a) La descarga de contenido multimedia, con excepción de libros, periódicos y revistas electrónicas;
b) Intermediación entre personas que ofrezcan bienes o servicios y los adquirentes de éstos;
c) Clubes en línea y páginas de citas; o
d) Clases a distancia.
El legislador mexicano buscó abarcar de manera amplia los conceptos en los que el comercio electrónico ha hallado un nicho extraordinario y que se vio fortalecido con los estragos de la emergencia sanitaria generada por el virus SARS-CoV2 (COVID-19).
Los cambios en la Ley del Impuesto al Valor Agregado son sustanciales ya que al ser un impuesto indirecto lo importante para que se genere es la actividad que se realiza y no tanto la condición de la persona que participa en dicha realización.
Tradicionalmente la ubicación del objeto enajenado o la prestación material de los servicios contratados eran el punto de partida para determinar si se generaba o no el Impuesto al Valor Agregado, por lo que ahora tratándose de servicios digitales resultaba complicado determinar si se causaba o no.
Por ello, es relevante que se incluya como supuesto de causación del impuesto la prestación de servicios digitales aun cuando estos sean prestados por residentes en el extranjero sin establecimiento en México, si el receptor del servicio se encuentra en territorio mexicano.
Ahora con la identificación de la ubicación del beneficiario del servicio la autoridad tributaria mexicana logra de manera indirecta gravar los servicios que se prestan en el comercio electrónico.
Responsabilidad de las plataformas digitales
Estas incorporaciones tanto a la Ley del Impuesto sobre la Renta como a la Ley del Impuesto al Valor Agregado exigen una participación activa de las plataformas digitales, ya que requieren que éstas realicen el entero de las retenciones efectuadas o del impuesto trasladado.
Por ello, tomando en consideración que la mayoría de estas empresas son extranjeras a efectos de que puedan existir consecuencias ante el incumplimiento de estas disposiciones se contempla como sanción a las empresas extranjeras una desconexión del servicio de Internet.
Dicha desconexión tendrá efectos hasta que la empresa extranjera cumpla con sus obligaciones y regularice su situación fiscal.
Ello implica que la plataforma digital quedará bloqueada y los receptores del servicio no podrán acceder a la plataforma.
Sin embargo, la desconexión puede ser un problema que genere tensión con otros países debido a la existencia de los Tratados de Libre Comercio de los que México es parte, ya que en dichos tratados existen cláusulas en las que de manera expresa el Estado mexicano se obliga a no discriminar a las empresas de los demás países parte.
Por lo que, en atención a que la sanción de la desconexión aplica solamente a las empresas extranjeras por su calidad de tal, existe un trato desigual respecto de empresas mexicanas que pudieran estar realizando una actividad similar, pero que ante la omisión de las obligaciones fiscales anteriormente mencionadas no tendrían como sanción la desconexión del servicio de Internet.
Cobra gran relevancia este punto ya que la desconexión en comento implica que los usuarios mexicanos no puedan tener acceso a la plataforma de la compañía sancionada, lo cual impide totalmente la prestación del servicio.
Este asunto puede ser objeto de múltiples arbitrajes internacionales ya que resulta evidente la diferenciación efectuada por esta reforma a la Ley del Impuesto al Valor Agregado para sancionar con la desconexión en razón de la nacionalidad de la empresa, debido a que –se insiste – dicha sanción solamente aplica para empresas extranjeras.
Aunado a ello, puede ser un motivo de tensión internacional para los países que contemplen negociar o ya se encuentren negociando un Tratado de Libre Comercio con México por esta medida notoriamente discriminatoria para las empresas extranjeras.
Conclusión
Este tipo de regulaciones novedosas son necesarias para eliminar diferencias en las cargas tributarias entre el comercio electrónico y el tradicional, lo cual es uno de los mayores retos para las administraciones tributarias a nivel global.
Sin embargo, la sanción consistente en la desconexión del servicio de Internet puede ser violatoria del principio de no discriminación de los Tratados Internacionales de Libre Comercio celebrados por el Estado Mexicano, en especial del Tratado entre México, Estados Unidos y Canadá (TMEC).
Lo anterior, debido a que dicha sanción es únicamente aplicable a empresas extranjeras por lo que puede ser motivo de tensión internacional, al crear una diferencia evidente en los supuestos de sanción por motivo de la residencia.
