Planificación fiscal internacional y seguridad jurídica: La relevancia del elemento objetivo de la cláusula PPT

1. Introducción

A finales de 2021 las Cortes Supremas de Argentina y Canadá decidieron dos causas sobre abuso de tratado que involucraron planificaciones fiscales con utilización de sociedades instrumentales. Ambas sentencias constituyen los más recientes pronunciamientos sobre la materia y provienen de la máxima instancia jurisdiccional de países pertenecientes a distintos modelos jurídicos, como el continental y el anglosajón. El análisis en profundidad del razonamiento empleado en estas decisiones permite obtener una amplia perspectiva y enseñanzas de derecho comparado sobre los alcances y límites de la planificación fiscal internacional.  

El 2 de septiembre la Corte Suprema de Argentina resolvió, por mayoría, en el fallo “Molinos Río de la Plata” que la empresa había abusado del entonces vigente tratado tributario entre Argentina y Chile –basado en el Modelo Pacto Andino– al interponer una sociedad plataforma de inversiones en Chile para canalizar dividendos hacia la Argentina. Para así concluir, sostuvo que los beneficios del tratado no debían ser reconocidos cuando la planificación fiscal implementada hubiese alcanzado un resultado de no-imposición, en cuyo caso resultaba posible aplicar la cláusula antielusiva general prevista en la legislación interna.

Meses más tarde, el 26 de noviembre, la Corte Suprema de Canadá resolvió, por mayoría, en el fallo “Alta Energy” que una sociedad holding luxemburguesa no había abusado del tratado tributario entre Canadá y Luxemburgo al privar de imposición en la fuente a las ganancias de capital resultante de la venta de acciones cuyo valor derivaba principalmente de inmuebles situados en Canadá. Rechazó que la cláusula antielusiva general doméstica canadiense, que impone una interpretación finalista de las disposiciones del tratado, pudiese ser utilizada para desconocer lo dispuesto por el mismo.

La finalidad de este trabajo es identificar el aporte de ambas sentencias a los principales aspectos vinculados a la problemática del abuso de tratado. En particular, se analizarán las pautas para la interpretación del elemento objetivo de la cláusula del test del propósito principal (cláusula PPT) incorporada al Modelo de Convenio para evitar la doble imposición de la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económicos (Modelo OCDE) y al Instrumento Multilateral (MLI).

La primera parte del trabajo reseña las causas “Molinos” y “Alta Energy” exponiendo la posición de las administraciones tributarias, la historia judicial y una síntesis del voto mayoritario y disidente de cada decisión (apartados 2 y 3, respectivamente). En tal sentido, resulta destacable que, no obstante arribar a soluciones contrapuestas, la existencia de votos disidentes en ambas causas permite encontrar fuertes conexiones cruzadas entre el voto de la mayoría y de la disidencia en las respectivas sentencias. Ello revela la existencia de un cuerpo de doctrina que trasciende los límites geográficos y permite extrapolar argumentaciones para el provecho de los jueces y los profesionales especializados en tributación internacional de la región.

En la segunda parte se desarrolla el objeto de estudio del trabajo, el cual aborda el aporte de las sentencias comentadas a tres cuestiones fundamentales en materia de abuso de tratado: la seguridad jurídica en la aplicación de los tratados tributarios; la cláusula antielusiva general; y, finalmente, la cláusula PPT.

En el apartado referido a la seguridad jurídica en la aplicación de los tratados tributarios (apartado 4) se indaga en la vigencia del derecho a la planificación fiscal –reconocido en el célebre principio del Duque de Westminster– y su vinculación con los principios de previsibilidad y certeza que constituyen la base del derecho tributario. El alcance de tales principios se encuentra limitado por la cláusula antielusiva general doméstica que introduce un cambio de metodología en la interpretación de las normas tributarias, al otorgar preeminencia al propósito legislativo por sobre la interpretación textual en la que se sustentan las planificaciones fiscales.

Sin embargo, el principio pacta sunt servanda determina que el derecho del contribuyente a planificar fiscalmente sus negocios tenga un mayor alcance en el ámbito de los tratados tributarios que en el doméstico. Se plantea, entonces, la cuestión sobre cómo se interrelacionan el principio pacta sunt servanda con el reconocimiento de un principio general contra el abuso de tratado –conceptualizado como un “principio guía” por los Comentarios del Modelo OCDE– o la aplicación de la cláusula antielusiva general doméstica a los tratados tributarios, así como las condiciones para la interpretación ambulatoria de los Comentarios respecto de esta cuestión.

En el apartado referido a la cláusula antielusiva general (apartado 5) se analizan los diferentes tipos de cláusulas según su presupuesto de hecho, destacándose la existencia de dos elementos comunes en ellas: un elemento subjetivo, relativo al propósito del contribuyente; y un elemento objetivo que obliga a determinar el objeto y propósito de las disposiciones relevantes del tratado.  En particular, el elemento objetivo constituye el núcleo de lascláusulas antielusivas de tipo interpretativas que exigen determinar si la transacción, o serie de transacciones, es abusiva, lo cual requiere necesariamente establecer el propósito de las disposiciones que dan lugar al beneficio fiscal y si la transacción frustra ese propósito.

Todo ello plantea dos cuestiones fundamentales: primero, si la cláusula antielusiva general doméstica cumple una nueva función de policía del sistema de tributación internacional, al posibilitar la reasunción de la potestad tributaria resignada en el tratado con la finalidad de evitar resultados de no-imposición; y, segundo, cuál es la relación entre la cláusula antielusiva general y las cláusulas antielusivas específicas incorporadas al tratado o a disposición de los Estados contratantes al momento de su negociación.

Finalmente, en el apartado sobre la cláusula PPT (apartado 6) se analiza el elemento objetivo adoptado en su parte final, el cual obliga al intérprete a establecer el objeto y fin de las disposiciones del tratado para determinar si corresponde reconocer el beneficio fiscal, aun cuando se encuentre acreditado el elemento subjetivo del propósito principal fiscal de la transacción. Ni los Comentarios del Modelo OCDE, ni la doctrina especializada han profundizado en la interpretación de este elemento objetivo de la cláusula PPT, pese a su crucial importancia para determinar si existió o no un abuso de tratado en un caso particular.

A tal efecto, se identifican los dos enfoques interpretativos para establecer el objeto y fin del tratado y sus disposiciones –“principismo” y “tecnicismo”– empleados en los votos mayoritarios y disidentes de las sentencias analizadas. Estos enfoques permiten interpretar el elemento objetivo de la cláusula PPT y, de esa manera, arribar a resultados diferentes según el alcance otorgado al método finalista adoptado por dicho elemento.

2. “Molinos Río de la Plata”

2.1. Dividendos: tributación exclusiva en la fuente

El art. 11 del tratado tributario entre Argentina y Chile entonces vigente –suscripto en 1976 y basado en el Modelo Pacto Andino– establecía que “[l]os dividendos y participaciones en las utilidades, de las empresas, incluidos los retornos o excedentes de las cooperativas, sólo serán gravables por el Estado Contratante donde estuviere domiciliada la empresa que los distribuye”. Molinos Río de la Plata S.A., sociedad argentina (“Molinos Argentina”), creó una sociedad holding en Chile para canalizar hacia la Argentina los dividendos distribuidos por dos sociedades uruguayas y una peruana pertenecientes al grupo. De esa manera, los dividendos no resultaron gravados en Argentina, por aplicación del art. 11 del tratado, ni en Chile, en virtud del régimen tributario especial para “sociedades plataforma de inversiones” –introducido en el impuesto a la renta de ese país con posterioridad a la suscripción y aprobación del tratado– que no alcanzaba a las ganancias de fuente extranjera obtenidas por este tipo de sociedades.

La administración tributaria argentina (AFIP) sostuvo que la planificación fiscal implementada por Molinos Argentina configuraba un abuso de tratado que resultaba en una doble no-imposición. Para desconocer el beneficio resultante del tratado, la AFIP invocó la cláusula antielusiva general doméstica –el “principio de la realidad económica” establecido en el art. 2° de la ley 11.683 de procedimiento tributario– que sanciona el empleo de “formas y estructuras jurídicas inadecuadas” por parte del contribuyente. Sostuvo que la sociedad holding chilena era una “sociedad conducto” que carecía de sustancia económica o propósito de negocio, cuya única finalidad había sido la de alcanzar un efecto de doble no-imposición contrario a la intención de los Estados contratantes al suscribir el tratado.

2.2. Historia judicial

El Tribunal Fiscal de la Nación convalidó el ajuste fiscal, admitiendo la posibilidad de aplicar el principio de la realidad económica para combatir situaciones de abuso de tratado.¹Nota 1TFN, Sala D, Molinos Río de la Plata, 14/08/2013. Destacó la necesidad de interpretar el tratado según el principio de buena fe establecido en la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados (CVDT). Asimismo, sostuvo que correspondía desestimar la intermediación de la sociedad holding chilena por consistir en una práctica de treaty shopping en la que dicha sociedad no era el “beneficiario efectivo” de los dividendos distribuidos por las sociedades uruguayas y peruana. Si bien el art. 11 del tratado no contemplaba este último concepto, tal exigencia constituía –a entender de uno los jueces del tribunal– una condición implícita de los convenios para evitar la doble imposición a los fines de evitar su abuso.

La Sala I de la Cámara Federal de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal confirmó la sentencia del Tribunal Fiscal.²Nota 2CNACAF, Sala I, Molinos Río de la Plata, 19/06/2016. Concluyó que, aunque no surja explícito, entre los objetivos de los convenios para evitar la doble imposición se encuentra la prevención y la persecución de las prácticas abusivas, las cuales pueden ser combatidas mediante los principios de interpretación tributarios y la cláusula antielusiva general doméstica.

Previo a resolver el recurso extraordinario interpuesto por Molinos Argentina, la Corte Suprema confirió vista a la Procuración General de la Nación. El dictamen de la Sra. Procuradora Fiscal concluyó que correspondía revocar la sentencia de la cámara, puesto que, al basarse sobre el criterio de la fuente, el tratado no permitía abrir juicio sobre la planificación fiscal adoptada por Molinos Argentina. No obstante reconocer la significativa importancia del principio de la realidad económica, el dictamen sostuvo que su aplicación no podía conducir a desvirtuar lo establecido específicamente por el tratado, ya que lo contrario afectaría el principio de legalidad y supondría, paralelamente, un serio menoscabo de la seguridad jurídica.³Nota 3PGN, CAF 1351/2014 “Molinos Río de la Plata S.A. c/ Dirección General Impositiva s/ Recurso directo de organismo externo”, dictamen emitido el 28/11/2017 por la Sra. Procuradora Fiscal Laura Monti.

2.3. Sentencia de la Corte Suprema de Argentina

2.3.1. Decisión

El 2 de septiembre de 2021, la Corte Suprema argentina confirmó, por mayoría, la sentencia de la cámara de apelaciones. La mayoría estuvo compuesta por el voto conjunto de los jueces Maqueda y Rosatti y el voto concurrente del juez Lorenzetti, los cuales comparten la misma línea argumental.⁴Nota 4Cfr. Passarella, Leandro M., “El fallo ‘Molinos’: una norma jurídica nula”, La Ley, 28/09/2021, 1, quien sostiene que no hubo mayoría absoluta de opiniones en la fundamentación del fallo.

El voto conjunto de los jueces Maqueda y Rosatti señaló que en el sistema constitucional argentino los tratados internacionales –entre los que se encuentran los tratados tributarios– son una norma infra-constitucional y, como tal, deben ajustarse al mandato del art. 27 de la Constitución Nacional que exige la adecuación del derecho internacional a los principios de derecho público establecidos en dicha ley fundamental.⁵Nota 5El art. 27 de la Constitución argentina obliga al Gobierno Federal “a afianzar sus relaciones de paz y comercio con las potencias extranjeras por medio de tratados que estén en conformidad con los principios de derecho público establecidos en esta Constitución”. Entre tales principios se encuentra el principio de razonabilidad,⁶Nota 6Molinos Río de la Plata, voto de los jueces Maqueda y Rosatti, consid. 9°. conforme el cual ningún tratado internacional vigente en la Argentina puede ser invocado de forma abusiva, independientemente de que carezca de una cláusula antielusiva general.⁷Nota 7Molinos Río de la Plata, voto de los jueces Maqueda y Rosatti, consid. 10. Asimismo, el principio de buena fe constituye una guía estructural para la interpretación de los tratados internacionales que debe tenerse en consideración para resolución de este tipo de controversias.⁸Nota 8Molinos Río de la Plata, voto de los jueces Maqueda y Rosatti, consid. 11.

Siguiendo los principios mencionados, la tributación exclusiva en la fuente de los dividendos –establecida en el art. 11 del tratado– sólo debe ser reconocida si efectivamente permite evitar la doble imposición, pero no cuando su aplicación tenga por objetivo procurar una no-imposición.⁹Nota 9Molinos Río de la Plata, voto de los jueces Maqueda y Rosatti, consid. 12 y consid. 11 del voto del juez Lorenzetti. Para apuntalar su conclusión, la decisión tuvo en consideración: i) la opinión de la Dirección Nacional de Impuestos argentina favorable a hacer uso de la normativa antiabuso interna, basándose –entre otros elementos—en los Comentarios del Modelo OCDE; ii) la incorporación al Modelo OCDE del concepto de “beneficiario efectivo” y disposiciones antiabuso para enfrentar la problemática de las sociedades conducto o instrumentales, así como la Circular 57 de la administración tributaria chilena que explica el sentido y alcance del concepto y la aplicación de normas antiabuso incorporadas en los tratados tributarios vigentes en Chile.; y iii) la circunstancia de que en 2012 Argentina denunció el tratado debido a ciertos aspectos desfavorables para los intereses de ese país, habiendo celebrado un nuevo tratado en 2015 que contempla las medidas antiabuso recomendadas por la Acción 6 BEPS y cuyo acuerdo interpretativo expresamente reconoce la posibilidad de aplicar las normas antiabuso internas. Cfr. voto de los jueces Maqueda y Rosatti, consid. 13; y consid. 12 y 13 del voto del juez Lorenzetti. Respecto de la cláusula antielusiva general, si bien no es reprensible el esfuerzo honesto del contribuyente para limitar sus impuestos al mínimo legal, el fisco cuenta con la facultad de recalificar las formas jurídicas adoptadas frente a su discordancia manifiesta con la sustancia económica del acto o negocio.¹⁰Nota 10Molinos Río de la Plata, voto de los jueces Maqueda y Rosatti, consid. 15. Para denegar los beneficios del tratado a Molinos Argentina, la Corte Suprema tuvo en consideración que: i) la sociedad holding chilena había sido constituida un año después de la introducción en Chile del régimen tributario especial para sociedades plataforma de inversiones; ii) dicha sociedad había remesado inmediatamente las rentas distribuidas por las sociedades uruguayas y peruana, de manera que no permanecían en su patrimonio ni tampoco eran destinadas a cumplir su objeto social; iii) no existía un tratado tributario entre Argentina y Uruguay y Perú, los países de donde provinieron las rentas; y iv) el principal ingreso de la sociedad holding chilena había provenido de una de las sociedades uruguayas y no había obtenido ingresos sustanciales en Chile. Cabe destacar que el voto de los jueces Maqueda y Rosatti no entró a analizar si el fisco argentino había aplicado correctamente el principio de la realidad económica para desconocer la actuación de la sociedad holding chilena, al entender que no eran arbitrarias las decisiones de los tribunales inferiores que así lo habían concluido en base a las constancias probatorias de la causa.

En la misma línea, el voto concurrente del juez Lorenzetti sostuvo que, si bien el art. 11 del tratado es claro en cuanto asigna potestad tributaria exclusiva a Chile, esta interpretación resulta contraria a los principios de derecho público establecidos en la Constitución argentina que prohíben el abuso del derecho y obligan a interpretar de buena fe el tratado.¹¹Nota 11Molinos Río de la Plata, voto del juez Lorenzetti, consid. 9° y 10.

2.3.2. Disidencia

La disidencia del juez Rosenkrantz concluyó que, de acuerdo con el principio de la fuente adoptado por el tratado, debían reconocerse sus beneficios incluso si su aplicación había producido un resultado de doble no-imposición.¹²Nota 12Molinos Río de la Plata, disidencia, consid. 9°. La ausencia de una disposición específica, que estableciera que la renuncia sobreviniente a su potestad tributaria por parte de un Estado contratante habilitaba al otro Estado a reasumir la suya, impide alcanzar el mismo resultado por vía interpretativa mediante la invocación de la cláusula antielusiva general doméstica.¹³Nota 13Molinos Río de la Plata, disidencia, consid. 11.

En la interpretación de los tratados internacionales el análisis textual es de fundamental importancia. Asimismo, las reglas de interpretación de la CVDT exigen tener en cuenta su objeto y fin, interpretados de buena fe. El objeto y fin del tratado de prevenir la doble imposición no era incompatible con resultados de no-imposición, máxime cuando Argentina había tenido la oportunidad de corregir este último efecto en el Protocolo que suscribió inmediatamente después de la sanción del régimen chileno de sociedades plataforma de inversiones y no lo hizo.¹⁴Nota 14Molinos Río de la Plata, disidencia, consid. 15.

La conducta de Argentina de pretender aplicar su cláusula antielusiva general doméstica para desconocer los beneficios del tratado resulta incompatible con el principio de la buena fe, del cual deriva la doctrina de los actos propios, pues el fisco chileno interpretaba desde antes que las sociedades plataforma de inversiones estaban habilitadas para aplicar las disposiciones del tratado,¹⁵Nota 15Molinos Río de la Plata, disidencia, consid. 16. conclusión que incluso era compartida por la propia AFIP al inicio de la fiscalización.¹⁶Nota 16Molinos Río de la Plata, disidencia, consid. 17. El art. 22 del tratado era el único que contemplaba situaciones de fraude, al obligar a celebrar un “mutuo acuerdo” entre las autoridades competentes de los Estados contratantes –a través de consultas o intercambio de información–, pero no a aplicar la cláusula antielusiva doméstica, consid. 18.

Finalmente, la no-imposición no resulta contraria a principio fundamental alguno de la Constitución argentina, puesto que tal situación era consecuencia natural y previsible del tipo de tratado celebrado y de la competencia constitucional con que cuenta el Congreso para efectuar concesiones respecto de la potestad tributaria de la Argentina. El nuevo tratado, basado en el principio de la residencia, que incorpora limitaciones específicas para el goce de sus beneficios, así como su Memorando de Entendimiento, no pueden ser considerados como un elemento para la interpretación del tratado denunciado. Interpretar el tratado denunciado a la luz de los principios y normas del nuevo tratado conduciría al resultado inaceptable de aplicar la legislación interna para desconocer no sólo el texto, sino también el objeto y fin del tratado denunciado.¹⁷Nota 17Molinos Río de la Plata, disidencia, consid. 22.

3. “Alta Energy”

3.1. Ganancias de capital: exención de propiedad comercial

El art. 13(4) del tratado tributario entre Canadá y Luxemburgo establece una “exención de propiedad comercial” (business property exemption) que confiere potestad tributaria exclusiva al Estado de residencia respecto de las ganancias de capital derivadas de la venta de acciones cuyo valor deriva principalmente de propiedad inmueble situada en el otro Estado contratante “en la cual fue desarrollado el negocio de la compañía, sociedad, fideicomiso o patrimonio…” (cfr. art. 13(5) del tratado).

Alta Luxemburgo S.A.R.L. (“Alta Luxembourg”), sociedad residente en Luxemburgo y controlada por sujetos residentes en los EE.UU., vendió las acciones de una sociedad canadiense que era titular de derechos de perforación y recuperación de petróleo y gas natural en tierras canadienses. Alta Luxembourg sostuvo que Canadá no podía gravar las ganancias de capital obtenidas de la venta de las acciones porque la exención de propiedad comercial le concedía a Luxemburgo la potestad tributaria exclusiva para gravar tales ganancias, en razón de derivar su valor de inmuebles situados en Canadá en los que se desarrollaba una actividad comercial.

La administración tributaria canadiense impugnó la reestructuración implementada para vender las acciones a través de Alta Luxembourg. Sostuvo que resultaba aplicable la cláusula antielusiva general  prevista en la § 245 de la ley de impuesto a la renta canadiense, la cual desconoce el beneficio fiscal derivado de una transacción elusiva que “resulte directa o indirectamente en un uso indebido [misuse] … o abuso de las disposiciones… de un tratado tributario…”.¹⁸Nota 18Section 245 (4)(a)(iv) & (b), Income Tax Act, R.S.C. 1985, c. 1 (5th Supp.). A su entender había existido un abuso del tratado ya que los Estados contratantes no habían tenido la intención de beneficiar a residentes de Luxemburgo sin suficientes “conexiones económicas sustanciales” con ese país, tal como sucedía con Alta Luxembourg que había sido constituida al mero efecto de aprovechar la exención de propiedad comercial y que, tras la venta de las acciones, no realizó otro negocio ni inversión en Luxemburgo.

3.2. Historia judicial

El Tribunal Fiscal de Canadá concluyó que la exención de propiedad comercial establecida en el art. 13(4) del tratado no podía ser desconocida por aplicación de la cláusula antielusiva general doméstica.¹⁹Nota 19Tax Court of Canada, 2018, TCC 152, 2019 5 C.T.C. 2183 (Hogan J.) Dicha exención no existía en el Modelo OCDE, lo que –a su entender– resultaba demostrativo de la intención de Canadá de atraer inversiones extranjeras al resignar la tributación en la fuente de determinadas ganancias de capital vinculadas a inmuebles situados en su territorio. El resultado general de la planificación fiscal no había sido contrario a la lógica de las normas sobre residencia y ganancias de capital incluidas en el tratado.

El Tribunal Federal de Apelaciones confirmó por unanimidad la sentencia del Tribunal Fiscal.²⁰Nota 20Federal Court of Appeal, 2020 FCA 43, 2020, 5 C.T.C. 193 (Webb, Near and Locke JJ.A.). El Estado canadiense no apeló la parte de la decisión del Tribunal Fiscal que había concluido que Alta Luxembourg cumplía con los requisitos para gozar de la exención de propiedad comercial, por lo que la única cuestión controvertida pendiente era si había existido un abuso del tratado por aplicación de la cláusula antielusiva general doméstica. Sostuvo que el objeto, espíritu y propósito de las normas pertinentes del tratado estaban reflejados en las reglas de distribución de potestad tributaria del tratado que habían funcionado tal como estaba previsto. La práctica de treaty shopping no puede considerarse abusiva por sí sola. La aplicación de la exención de propiedad comercial no está sujeta a que la venta de acciones no produzca un resultado de doble no-imposición;²¹Nota 21El tribunal sostuvo que la compensación de las ganancias de capital obtenidas por Alta Luxembourg por la venta de las acciones con pasivos contraídos con sus controlantes, que había provocado que tales ganancias no resultasen en ingresos gravados en Luxemburgo, era una cuestión que concernía exclusivamente a las autoridades fiscales luxemburguesas y que, por lo tanto, en nada incidía en la decisión del caso. o que Alta Luxembourg tuviese vínculos comerciales o económicos con Luxemburgo o que sus accionistas no residiesen en otros países. Tales condiciones podrían haberse agregado fácilmente al tratado para asegurar el derecho de Canadá a gravar las ganancias en cuestión.

3.3. Sentencia de la Corte Suprema de Canadá

3.3.1. Decisión

La Corte Suprema canadiense confirmó, en un fallo dividido (6-3), la sentencia del tribunal de apelaciones. El voto de la mayoría –elaborado por la jueza Côté– destacó que, tratándose de la interpretación de un tratado tributario, el principio pacta sunt servanda obliga a respetar los acuerdos negociados entre los Estados contratantes.²²Nota 22Alta Energy Luxembourg, párr. 1. La interpretación finalista que impone la cláusula antielusiva general, que obliga a ir más allá del texto del tratado para determinar su objeto, espíritu y finalidad, no puede ser utilizada para alterar los criterios bajo los cuales una persona tiene derecho a los beneficios del tratado, frustrando así la certeza y previsibilidad buscadas por los redactores.²³Nota 23Alta Energy Luxembourg, párr. 4.

La exención de propiedad comercial constituye un apartamiento claro de la teoría del beneficio económico (economic allegiance) al negar la potestad tributaria del Estado de la fuente –en este caso Canadá– que normalmente es el que tiene mayor derecho económico a gravar las ganancias derivadas de bienes inmuebles o negocios situados dentro de su territorio.²⁴Nota 24Alta Energy Luxembourg, párr. 5. La decisión de Canadá de renunciar a su derecho a gravar tales ganancias de capital, mediante la introducción de la exención propiedad comercial, obedeció a la intención de alentar inversiones por parte de residentes de Luxemburgo en activos comerciales incorporados en bienes inmuebles ubicados en Canadá y no en obtener mayores ingresos fiscales. En ausencia de disposición expresa en contrario, la promoción de inversiones extranjeras provenientes de Luxemburgo no estaba limitada a inversores residentes en Luxemburgo con suficientes conexiones económicas sustanciales con ese país –como pretendía el fisco canadiense–, sino que bastaba con que se cumpliesen los criterios formales de residencia para reconocer sus beneficios.²⁵Nota 25Alta Energy Luxembourg, párr. 6.

Canadá aceptó incorporar una exención de propiedad comercial a sabiendas de que Luxemburgo era una jurisdicción de baja imposición, aceptando así que, muy posiblemente, las ganancias de capital alcanzadas por la exención de propiedad comercial no quedasen gravadas en ninguno de los Estados contratantes.²⁶Nota 26Alta Energy Luxembourg, párr. 8. Canadá buscó revisar el acuerdo negociado en el tratado para asegurarse tanto las inversiones extranjeras como los ingresos fiscales, utilizando a la cláusula antielusiva general para modificar judicialmente el tratado.²⁷Nota 27Alta Energy Luxembourg, párr. 9.

3.3.2. Disidencia

El voto de la disidencia –elaborado por los jueces Rowe y Martin– basó su argumentación en la naturaleza de la cláusula antielusiva general, concebida por el legislador como un límite al derecho de los contribuyentes de arreglar sus asuntos para minimizar el pago de impuestos. Los tribunales tienen la responsabilidad de dar efecto a la intención del legislador de combatir las transacciones abusivas a través del ejercicio de interpretación que les impone la cláusula antielusiva general, consistente en indagar la justificación subyacente de las disposiciones aplicables.²⁸Nota 28Alta Energy Luxembourg, disidencia, párr. 100.

Los tribunales inferiores que intervinieron en la causa dieron relevancia exclusivamente al texto del tratado y no consideraron el fundamento de sus disposiciones.²⁹Nota 29Alta Energy Luxembourg, disidencia, párr. 103. De acuerdo con la teoría del beneficio, el propósito de las disposiciones pertinentes del tratado es asignar potestad tributaria al Estado contratante con la conexión económica más cercana a la renta del contribuyente.³⁰Nota 30Alta Energy Luxembourg, disidencia, párr. 104. Alta Luxembourg carecía por completo de una conexión económica genuina con Luxemburgo que le permitiese gozar de la excepción (carve-out) de la tributación en la fuente por las ganancias de capital obtenidas. La intención común de Canadá y Luxemburgo al celebrar el tratado no pudo haber sido la de proporcionar vías para que los residentes de terceros Estados obtuviesen indirectamente los beneficios de aquél.³¹Nota 31Alta Energy Luxembourg, disidencia, párr. 105.

4. Seguridad jurídica en la aplicación de los tratados tributarios

4.1. Derecho a la planificación fiscal

Las decisiones de las Cortes Supremas de Argentina y Canadá en los casos “Molinos” y “Alta Energy” reconocieron el derecho del contribuyente a la planificación fiscal, pese a arribar a diferentes resultados en cuanto admitir los beneficios del tratado en cada caso.

En “Alta Energy”, la mayoría de la Corte canadiense reconoció la vigencia del principio del Duque de Westminster según el cual “los contribuyentes tienen derecho a organizar sus asuntos para minimizar la cantidad de impuestos a pagar”.³²Nota 32Alta Energy Luxembourg, párr. 29; Commissioners of Inland Revenue v. Duke of Westminster, 1936, A.C. 1 (H.L.). El mismo principio surge de la jurisprudencia de los EE.UU. en las célebres palabras del juez Learned Hand: “Cualquiera puede arreglar sus asuntos de tal manera que sus impuestos sean lo más bajos posible…”, Gregory v. Helvering, 69 F.2d 809, 810 (2d Cir. 1934); y “una y otra vez los tribunales han dicho que no hay nada siniestro en arreglar los asuntos de uno para mantener los impuestos lo más bajos posible. Todos lo hacen, ricos o pobres; y todos lo hacen bien, porque nadie tiene el deber público de pagar más de lo que exige la ley: los impuestos son exacciones obligatorias, no contribuciones voluntarias. Exigir más en nombre de la moral es mera hipocresía”, Commissioner v. Newman, 159 F.2d 848, 851 (2d Cir. 1947), disidencia. En “Molinos”, no obstante desconocer los beneficios del tratado, la mayoría de la Corte argentina tuvo en cuenta la doctrina de antiguos precedentes según la cual “no es reprensible el esfuerzo honesto del contribuyente para limitar sus impuestos al mínimo legal”.³³Nota 33Molinos Río de la Plata, voto de los jueces Maqueda y Rosatti, consid. 15, en el que se cita la doctrina de Fallos: 241:210 y 308:215. Cfr. voto del juez Lorenzetti, consid. 9° en el que sostiene que las formas jurídicas elegidas por una empresa no pueden ser ignoradas, pero también deben ser interpretadas de modo que respondan a la buena fe y prohibición del abuso.

Como se desprende de estas decisiones recientes, el derecho del contribuyente a la planificación fiscal continúa vigente pese a las críticas que ha sufrido en los últimos años, fundadas en concepciones valorativas³⁴Nota 34Barker, William B., The Ideology of Tax Avoidance, 40 Loy. U. Chi. L.J., 229, 2009. o en la defensa de la integridad del sistema tributario.³⁵Nota 35Arnold, Brian J, Reflections on the Relationship between Statutory Interpretation and Tax Avoidance, 19 Can. Tax. J., 1, 2001. Ello se debe a que, tal como sostuvo la mayoría en “Alta Energy”, los principios de previsibilidad y certeza son –junto con el de equidad– la base del derecho tributario.³⁶Nota 36Alta Energy Luxembourg, párr. 1.

Sin embargo, el alcance de estos principios varía según esté involucrada o no la aplicación de una cláusula antielusiva general. Cuando esta última no está en juego, la administración tributaria y los tribunales deben limitarse a discernir la intención legislativa en función del texto y el contexto de las normas aplicables. Las leyes tributarias tienen la característica de estar redactadas con particularidad y detalle, lo que hace que una interpretación literal sea la que mejor concuerde con el principio de legalidad y la vigencia del reconocimiento del derecho del contribuyente a reducir su carga fiscal.³⁷Nota 37Alta Energy Luxembourg, párr. 29. Cfr. Molinos Río de la Plata, disidencia, al sostener que en la interpretación de los tratados tributarios “el análisis textual es de fundamental importancia, puesto que la letra de los tratados —en el contexto de sus términos y teniendo en cuenta su objeto y fin (conf. art. 31.1, CVDT)— determina los alcances de la norma interpretada”, consid. 10.

Al interpretar las leyes tributarias, es deber de los tribunales no involucrar juicios valorativos –la “inmoralidad” de la planificación fiscal– en sus decisiones, ni incorporar “teorías sobre lo que debería ser o debería hacer la legislación tributaria”.³⁸Nota 38Alta Energy Luxembourg, párr. 48, donde sostiene que “aunque se pueda considerar inmoral la compra de tratados en paraísos fiscales, esto no es determinante de un hallazgo de abuso”. Pocos días después de pronunciarse en “Alta Energy”, la Corte Suprema de Canadá resolvió la causa “Loblaw Financial Holdings Inc.”, en la que se discutía la interpretación de las reglas de un régimen tributario específico (Foreign Accrual Property Income, FAPI) de la ley de impuesto a la renta canadiense.³⁹Nota 39Canada v. Loblaw Financial Holdings Inc., 2021 SCC 51 (en adelante, “Loblaw Financial Holdings Inc.”). Por unanimidad, la Corte canadiense reafirmó la centralidad del método literal al destacar la necesidad de concentrarse cuidadosamente en el texto y el contexto de la ley tributaria en casos que no involucran a la cláusula antielusiva general y tratan sobre un régimen sumamente detallado, intrincado y preciso, dando pleno efecto a las palabras precisas e inequívocas utilizadas por el Parlamento.⁴⁰Nota 40Loblaw Financial Holdings Inc., párr. 41.

En el mismo sentido, la disidencia de “Molinos” destacó que “no corresponde a los jueces juzgar el acierto o conveniencia de las disposiciones adoptadas por los otros poderes en ejercicio de sus facultades propias, debiendo limitarse a su aplicación tal como estos las concibieron”. El juez no puede “atribuirse el rol de legislador para crear excepciones no admitidas por éste, pues de hacerlo olvidaría que la primera fuente de exégesis de una norma convencional es su letra y que cuando ésta no exige esfuerzo de interpretación la norma debe ser aplicada directamente, con prescindencia de consideraciones que excedan las circunstancias del caso expresamente contempladas en aquélla”.⁴¹Nota 41Molinos Río de la Plata, disidencia, consid. 20. Cfr. Samaha, Adam M., If the Text is Clear—Lexical Ordering in Statutory Interpretation, 94 Notre Dame L. Rev. 155, 2018.

Para algunas posiciones, el principio del Duke de Westminster sufre una limitación cuando la administración invoca la cláusula antielusiva general para desconocer los efectos de una norma tributaria, ya que aquel principio no puede inducir al “error” de hacer creer a los contribuyentes que están permitidas todas las planificaciones fiscales por el simple hecho de cumplir con las disposiciones técnicas de la ley.⁴²Nota 42Alta Energy Luxembourg, disidencia, párr. 111. En estos casos –continúa la disidencia de “Alta Energy”– “hacer demasiado hincapié en los principios de certeza y previsibilidad en detrimento del de equidad es contrario a la voluntad del Parlamento” al adoptar una cláusula antielusiva general.⁴³Nota 43Alta Energy Luxembourg, disidencia, párr. 124.

De acuerdo con esta posición, la cláusula antielusiva general introduce un cambio de metodología en la interpretación legal que desplaza el centro de atención del texto al propósito de la norma.⁴⁴Nota 44Alta Energy Luxembourg, disidencia, párr. 111. Este efecto de dar preeminencia al propósito de la ley es típico de las cláusulas antielusivas generales –como la canadiense o la británica– que adoptan un enfoque interpretativo. Sin embargo, otro tipo de cláusulas que receptan presupuestos de hecho recalificatorios –como la argentina y de otros países de Latinoamérica– o basados en la sustancia económica del negocio –como la estadounidense– a menudo son asistidas en su aplicación por métodos de interpretación específicos⁴⁵Nota 45El art. 1°, primer párrafo, de la ley 11.683 establece el método de interpretación económica según el cual “en la interpretación de las disposiciones de esta ley o de las leyes impositivas sujetas a su régimen, se atenderá al fin de las mismas y a su significación económica. Sólo cuando no sea posible fijar por la letra o por su espíritu, el sentido o alcance de las normas, conceptos o términos de las disposiciones antedichas, podrá recurrirse a las normas, conceptos y términos del derecho privado”. Sobre la necesidad métodos específicos para interpretar la ley tributaria, cfr. Kwon, Michelle M., Custom-Tailored Law: When Statutory Interpretation Meets the Internal Revenue Code, 97 Neb. L. Rev. 1118, 2018. o doctrinas judiciales⁴⁶Nota 46Aprill, Ellen P., Tax Shelters, Tax Law, and Morality: Codifying Judicial Doctrines, 54 SMUL Rev. 9, 2001, y la respuesta de Bank, Steven A., Codifying Judicial Doctrines: No Cure for Rules But More Rules, 54 SMUL Rev. 37, 2001; Soled, Jay A., Use of Judicial Doctrines in Resolving Transfer Tax Controversies, 42 BCL Rev. 587, 2000. que también permiten relativizar el peso del método literal. 

Una última cuestión se refiere al ámbito de aplicación de la cláusula antielusiva general, puesto que no es lo mismo que la administración tributaria la invoque para desconocer un beneficio previsto en la legislación interna que uno acordado por Estados soberanos en un tratado internacional que compromete el reparto de su potestad tributaria.⁴⁷Nota 47Alta Energy Luxembourg, párr. 95. La vigencia del principio pacta sunt servanda determina que el derecho del contribuyente a planificar fiscalmente sus negocios tenga un mayor alcance en el ámbito convencional que en el doméstico.  

4.2. Interpretación de los tratados tributarios

4.2.1. Principio pacta sunt servanda

El principio pacta sunt servanda, incorporado en el art. 26 de la CVDT, establece que “[t]odo tratado en vigor obliga a las partes y debe ser cumplido por ellas de buena fe” y se complementa con el art. 27 que dispone que “[u]na parte no podrá invocar las disposiciones de su derecho interno como justificación del incumplimiento de un tratado…”. Estas normas introducen la cuestión de la jerarquía y preeminencia de los tratados internacionales y el treaty override en el ámbito tributario.

 Algunos Estados han justificado en principios hermenéuticos la modificación de las disposiciones del tratado tributario mediante la legislación interna (lex specialis derogat legi generali y lex posterior derogat legi priori), práctica que deriva del reconocimiento de una misma jerarquía a las leyes y los tratados internacionales. Aun cuando se aceptase tal equivalencia, se trata de una “solución falsa” que no atiende al hecho de que la discusión debe centrarse en el papel que juegan los tratados tributarios en cuanto a limitar la jurisdicción de los Estados a nivel internacional.⁴⁸Nota 48Schoueri, Luís E., Tax Treaty Override: A Jurisdictional Approach, 42 Intertax 693, 2014.

En este sentido, la mayoría de la Corte canadiense en “Alta Energy” sostuvo que subyace en los tratados tributarios un elemento contractual que es crucial para determinar si una planificación fiscal determinada es consistente con los compromisos asumidos por los Estados contratantes y, en definitiva, si debe permitírsele a una de las partes alterar en su propio interés el “trato” alcanzado.⁴⁹Nota 49Alta Energy Luxembourg, párr. 36. Si bien uno de los “objetivos operativos” más importantes de un tratado tributario es eliminar la doble imposición,⁵⁰Nota 50Alta Energy Luxembourg, párr. 35. este objetivo no puede invocarse para invalidar la redacción de las disposiciones aplicables cuando éstas producen un resultado de doble no-imposición.⁵¹Nota 51Alta Energy Luxembourg, párr. 49. Puede consultarse la posición contraria en Elliffe, Craig, The Lesser of Two Evils: Double Tax Treaty Override or Treaty Abuse?, 1 British Tax Review 62, 2016. Ello es así porque la doble no-imposición y el empleo estrategias de treaty shopping para alcanzar tal efecto pueden ser “resultados de planificación fiscal coherentes con el trato celebrado entre [los Estados contratantes]”.⁵²Nota 52Alta Energy Luxembourg, párr. 89.

Por su parte, la disidencia de “Molinos” adoptó un enfoque semejante al sostener que una ley tributaria puede sufrir restricciones —al punto de ser invalidada si el conflicto es inconciliable— en virtud del “compromiso asumido” por un Estado en un tratado tributario.⁵³Nota 53Molinos Río de la Plata, disidencia, consid. 12. Este compromiso “debe respetarse aun cuando la aplicación de sus disposiciones redunde en una ausencia de imposición en ambas jurisdicciones e independientemente del juicio de desvalor que puedan merecer las planificaciones fiscales implementadas para alcanzar tal efecto”, pues “no corresponde a los jueces juzgar el acierto o conveniencia de las disposiciones adoptadas por los otros poderes en ejercicio de sus facultades propias, debiendo limitarse a su aplicación tal como estos las concibieron”.⁵⁴Nota 54Molinos Río de la Plata, disidencia, consid. 20.

De acuerdo con esta posición, un resultado de no-imposición puede ser coherente con el acuerdo celebrado por los Estados contratantes y, sin embargo, resultar disvalioso en un contexto internacional distinto al de la suscripción del tratado. Mientras que el juicio de desvalor implica un reexamen de tales disposiciones, la coherencia se deriva de las disposiciones mismas del tratado tributario, por lo que la única solución respetuosa del principio pacta sunt servanda es la renegociación o denuncia del tratado,⁵⁵Nota 55Para un excelente análisis de la cuestión, ver Marian, Omri, Unilateral Responses to Tax Treaty Abuse: A Functional Approach, 41 Brook. J. Int'l L. 1157, 2015. pero no su modificación por vía interpretativa.

El principio pacta sunt servanda constituye una premisa fundamental para analizar casos de abuso de tratado pues, o bien impide la aplicación de la cláusula antielusiva general interna para alterar lo pactado –como sostuvo la disidencia de “Molinos” –; o sirve para limitar la interpretación finalista de las disposiciones del tratado –como concluyó la mayoría en “Alta Energy”–. Articulado con los principios de legalidad, seguridad jurídica y separación de poderes, el principio pacta sunt servanda deja en claro que los tribunales carecen de la legitimidad constitucional y de los recursos para ser responsables de las políticas fiscales cuya formulación corresponde a los poderes legislativo y ejecutivo.⁵⁶Nota 56Alta Energy Luxembourg, párr. 96.

4.2.2. Principio general contra el abuso de tratado

Como cualquier tratado internacional, la interpretación de los tratados tributarios se rige por las reglas de interpretación establecidas en los arts. 31 a 33 de la CVDT.⁵⁷Nota 57Para un análisis de la cuestión ver Hallivis Pelayo, Manuel, Interpretación de tratados internacionales tributarios, Porrúa, México, 2014. La regla general de interpretación establecida en el art. 31(1) de la CVDT –que establece que “un tratado deberá interpretarse de buena fe conforme al sentido corriente que haya de atribuirse a los términos del tratado en el contexto de estos y teniendo en cuenta su objeto y fin”– no es radicalmente diferente de la aplicable a interpretación de las leyes nacionales. Sin embargo, los tratados tributarios deben interpretarse con miras a implementar las verdaderas intenciones de los Estados contratantes, tratando de conciliar el interés nacional propio de cada uno de ellos a fin de dar pleno efecto al acuerdo incorporado al tratado.⁵⁸Nota 58Alta Energy Luxembourg, párr. 37. Siendo el lenguaje de los tratados tributarios amplio y general, es inevitable recurrir a las leyes internas de los Estados contratantes, cuya importancia como fuente de contenido sustantivo para la aplicación del tratado surge del art. 3(2) del Modelo OCDE, párr. 36.

Como se señalara, el principio pacta sunt servanda es la guía más segura para una correcta interpretación y aplicación de los tratados tributarios. Este principio obliga a los Estados contratantes a mantener su parte del trato y cumplir sus obligaciones de buena fe (art. 26, CVDT), estándar este último que también está contemplado en el art. 31(1) de la CVDT.

Estas normas han suscitado el debate sobre si de ellas es posible inferir un principio inherente contra el abuso de tratado. Si se admitiera que tal principio general existe y se encuentra implícito en cualquier tratado tributario, un Estado contratante podría denegar los beneficios del tratado aun sin necesidad de invocar la cláusula antielusiva general doméstica, puesto que tal proceder, lejos de violentar un compromiso internacional asumido, no haría más que honrarlo.

Algunos autores han defendido la existencia del referido principio que condenaría los resultados de doble no-imposición bajo el argumento que, siendo el objetivo de los tratados tributarios evitar la doble imposición, la ganancia debe ser gravada al menos una vez en uno de los Estados contratantes.⁵⁹Nota 59Avi-Yonah, Reuven S., International tax as international law, Cambridge University Press, 2007, 9; Ring, Diane M., One nation among many: Policy implications of cross-border tax arbitrage, 44 BCL Rev., 79, 2002, 105; van Weeghel, Stef, The Improper Use of Tax Treaties, Kluwer, Deventer, 1998, 105. Se ha sostenido también que la obligación de los Estados de cumplir sus obligaciones de buena fe, impuesta por el art. 26 de la CVDT y asociada a un principio de derecho internacional contra el abuso del derecho, daría fundamento a una doctrina general antiabuso.⁶⁰Nota 60Ward, David A., Abuse of Tax Treaties, 23 Intertax 176, 1995; Schwarz, Jonathan, Good Faith and Treaty Interpretation, Kluwer International Tax Blog, January 2, 2021, disponible en: http://kluwertaxblog.com/2021/01/02/good-faith-and-treaty-interpretation/, quien sostiene que la buena fe requiere interpretación razonable y finalista por sobre una interpretación excesivamente literal. Por otra parte, del art. 31 de la CVDT puede derivarse el deber de cualquier intérprete –los Estados contratantes, los contribuyentes, la administración tributaria y los tribunales– de interpretar el tratado de buena fe para dar efecto a su objeto y propósito de una manera honesta, justa y razonable, ofreciendo dicha norma la “flexibilidad” requerida para denegar los beneficios de un tratado si su concesión frustra su objeto y propósito.⁶¹Nota 61De Broe, Luc, International Tax Planning and Prevention of Abuse: A Study Under Domestic Tax Law, Tax Treaties, and EC Law in Relation to Conduit and Base Companies, IBFD, 2008, párr. 82, 308; Engelen, Frank A., On Values and Norms: The Principle of Good Faith in the Law of Treaties and the Law of Tax Treaties in Particular Deventer, Kluwer Law International, 2006; OECD (2017), Model Tax Convention on Income and on Capital: Condensed Version 2017, OECD Publishing, comentario al art. 1°, párr. 59, 73.

Los Comentarios al art. 1° del Modelo OCDE reconocen, desde 2003, la existencia de un “principio guía” aplicable a los tratados tributarios según el cual no deben concederse sus beneficios cuando el principal propósito de una transacción haya sido obtener tales beneficios y ello resulte contrario al objeto y propósito de las disposiciones relevantes del tratado.⁶²Nota 62Duff, David G. Tax Treaty Abuse and the Principal Purpose Test-Part 1., 66 Can. Tax J. 619, 2018, 639. Este principio general fue codificado en la cláusula PPT, incorporada en el art. 29(9) del Modelo OCDE desde 2017, resultando aplicable con independencia de la existencia de dicha cláusula.⁶³Nota 63OECD (2017), Model Tax Convention, comentario al art. 1°, párr. 61, 73.

Por su parte, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE), en las sentencias dictadas el 26 de febrero de 2019 en las causas danesas, reconoció que “existe en el ordenamiento jurídico de la Unión un principio general del Derecho que establece que los justiciables no pueden invocar el Derecho de la Unión de forma abusiva o fraudulenta (…) el referido principio implica que un Estado miembro debe denegar el amparo de las disposiciones del Derecho de la Unión cuando se invoquen no para la realización de los objetivos de las disposiciones en cuestión sino con el fin de disfrutar de una ventaja del Derecho de la Unión aunque los requisitos establecidos al respecto se cumplan solo formalmente”.⁶⁴Nota 64TJUE, N Luxembourg 1, X Denmark A/S, C Danmark I and Z Denmark ApS vs. the Danish Ministry of Taxation (Joined Cases C‑115/16, C‑118/16, C‑119/16 and C‑299/16), 26/02/2019, párr. 96 y 98. En el caso estaba en discusión el concepto de “beneficiario efectivo” establecido en la Directiva 2003/49, relativa al régimen fiscal común aplicable a los pagos de intereses y cánones efectuados entre sociedades asociadas de diferentes Estados miembros, respecto de los intereses pagados a sociedades residentes en otro Estado miembro, con motivo de que dichas sociedades no eran los beneficiarios efectivos de tales intereses y constituían meras sociedades instrumentales. El TJUE destacó que, si bien el art. 5°, apdos. 1 y 2, de la Directiva 2003/49 establece condiciones para la aplicación de la cláusula antielusiva general, “no puede interpretarse esa disposición en el sentido de que excluye la aplicación del principio general del Derecho de la Unión de prohibición de las prácticas abusivas (…) por cuanto la aplicación del referido principio no está sometida a una exigencia de transposición como la que rige para las disposiciones de la citada Directiva”, párr. 104 y 105. Ver también, TJUE T Denmark and Y Denmark vs. the Danish Ministry of Taxation (Joined Cases C-116/16 and C-117/16), 26/02/2019, en los cuales se trataba del pago de dividendos en los que no existía una cláusula de beneficiario efectivo. Estas sentencias del TJUE pueden considerarse el antecedente inmediato de la reciente propuesta de Directiva Antiabuso ATAD 3, presentada el 22 de diciembre de 2021 por la Comisión Europea, para combatir el uso de estructuras fiscales abusivas y agresivas en la Unión Europea a través de las denominadas “Shell Companies”.⁶⁵Nota 65European Commission, Brussels, 18/5/2021 COM(2021) 251 final, Business Taxation for the 21st Century, disponible en: https://ec.europa.eu/taxation_customs/system/files/2021-05/communication_on_business_taxation_for_the_21st_century.pdf.

Las nociones reseñadas pueden verse de alguna manera reflejadas en el voto de la mayoría en “Molinos”. El voto concurrente de los jueces Maqueda y Rosatti –que comparte sustancialmente los fundamentos del voto del juez Lorenzetti– destaca que el art. 27 de la Constitución Nacional, al exigir que el derecho internacional se adecúe a los principios de derecho público, obliga a tener en cuenta el principio de razonabilidad al interpretar los tratados tributarios, que es la

pauta que presupone que en nuestro sistema los derechos no son absolutos. Ello no solo implica la posibilidad de reglamentar razonablemente los derechos y garantías reconocidos en la parte dogmática, sino también que su contenido no ampara ni protege ejercicios abusivos en su nombre. La noción de abuso repele al derecho, hiere la convivencia social y al armónico desarrollo de la vida en comunidad. El principio de razonabilidad expulsa del ordenamiento jurídico el ejercicio abusivo de derechos en todas sus variantes.

A la luz de los principios de derecho público reconocidos en la Constitución, surge claro que ningún tratado internacional vigente en nuestro país puede ser invocado de forma abusiva, independientemente de la consagración expresa de una cláusula antiabusiva en el texto de ese mismo tratado. Esta postulación auto-referente que sugiere que el “abuso del tratado” deba provenir inexorablemente del mismo instrumento que se califica como abusado, no solo no responde a la inserción del subsistema internacional dentro del ordenamiento jurídico argentino, sino que tampoco encuentra respuestas válidas en el derecho internacional…⁶⁶Nota 66Molinos Río de la Plata, voto de los jueces Maqueda y Rosatti., consid. 10 y voto del juez Lorenzetti, consid. 9°, que sostiene que “el artículo 11 del Tratado es claro, pero la interpretación que ha efectuado la empresa le da un sentido contrario a los principios que prohíben el abuso del derecho y obligan a interpretar de buena fe, que están claramente vigentes en el derecho argentino (artículos 9 y 10, Código Civil y Comercial de la Nación) e internacional (Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, aprobada por ley 19.865)”. Asimismo, señala que “esta Corte Suprema ha señalado de modo reiterado que la interpretación no puede prescindir de las consecuencias que se derivan de cada criterio, pues ellas constituyen uno de los índices más seguros para verificar su razonabilidad…”, consid. 13 y 14 en el que concluye que “resulta irrazonable la exégesis que, de la letra del Convenio entonces vigente, propugna Molinos a fin de no tributar el impuesto a las ganancias sobre los referidos dividendos, toda vez que, al no verificarse la situación que dicho convenio buscaba regular, sus consecuencias llevan a una interpretación y aplicación del mentado instrumento contrarias a los principios y valores de la Constitución Nacional”.

De acuerdo con este voto, el principio de buena fe también es una pauta de interpretación de los tratados internacionales que fundamenta la existencia de un principio general contra el abuso de los tratados tributarios. El principio de buena fe exige interpretar el tratado tributario teniendo en cuenta su objeto de prevenir la doble imposición, finalidad que se ve frustrada ante resultados de doble-no imposición:

En un sentido coherente con nuestro diseño constitucional, se reconoce a la buena fe como guía estructural de interpretación de los pactos internacionales; y, con ello, la razonabilidad es el patrón de comportamiento que repele interpretaciones que -so pretexto de la invocación de las cláusulas de un tratado- desvirtúen su naturaleza, objeto o finalidad (…)⁶⁷Nota 67Molinos Río de la Plata, voto de los jueces Maqueda y Rosatti., consid. 11 y voto del juez Lorenzetti, consid. 10.

[T]al como surge del propio texto y denominación del CDI aprobado por la ley 23.228, su finalidad fue evitar la doble imposición entre la República de Chile y la República Argentina. Lo dicho supone que el artículo 11 invocado por Molinos Argentina debe leerse, siguiendo los principios reseñados, en los siguientes términos: “(para evitar la doble imposición) los dividendos y participaciones en las utilidades, de las empresas, incluidos los retornos o excedentes de las cooperativas, solo serán gravables por el Contratante donde estuviere domiciliada la empresa que los distribuye”.

En el caso, esta cláusula fue empleada conjuntamente con una modificación unilateral a la dinámica del convenio por parte de la República de Chile que, al crear en el año 2002 las denominadas “sociedades plataforma de inversiones” y no gravar sus rentas de fuente extranjera, habilitó la radicación en su territorio de empresas cuyo único vínculo con ese país fuera la residencia formal. De esta manera, las ganancias aquí cuestionadas no se encontrarían alcanzadas en el impuesto a las ganancias en Argentina, ni en el impuesto a las rentas en Chile.

El supuesto de hecho en la causa no sería, entonces, a partir de la conducta de la actora, evitar la doble imposición sino procurar doblemente una no imposición, por lo que no se encontraría alcanzada por el ámbito de validez material del CDI interpretado de buena fe.⁶⁸Nota 68Molinos Río de la Plata, voto de los jueces Maqueda y Rosatti., consid. 12 y voto del juez Lorenzetti, consid. 11.

En resumen, la mayoría de la Corte argentina en “Molinos” resolvió que una confluencia de distintos principios y pautas –el principio de razonabilidad y no abuso del derecho; la interpretación de buena fe y de acuerdo a los fines de los tratados; y la pauta de la realidad económica– permitía desconocer los efectos del tratado tributario entre Argentina y Chile.

Esta posición contrasta con la adoptada por la disidencia de “Molinos” que rechazó que, del deber de interpretar el tratado de buena fe, pueda inferirse la existencia de un principio antiabuso. Por el contrario, interpretó el principio de la buena fe a la luz del principio pacta sunt servanda, al concluir que una de las derivaciones de la buena fe es la doctrina de los actos propios, la cual condiciona especialmente la validez del actuar estatal e impone un deber de coherencia en el comportamiento. Puntualmente, sostuvo que al desestimar la aplicación del ar. 11 del tratado, Argentina “actuó de manera inconsistente con las expectativas generadas por sus propios actos anteriores”,⁶⁹Nota 69Destacó que el fisco chileno interpretaba, años antes de la fiscalización a Molinos Argentina, que las sociedades plataforma de inversiones estaban habilitadas para aplicar el tratado, conclusión que incluso era compartida por la propia AFIP al iniciar la fiscalización. A ello cabe agregar que, casi inmediatamente después de que Chile introdujese dicho régimen especial, Argentina y Chile suscribieron un Protocolo en el que Argentina tuvo la oportunidad de modificar la regla de distribución adoptada por el art. 11 del tratado y no lo hizo, consid. 15. resultando en un comportamiento que “transgredió el principio de buena fe que debe regir las relaciones entre las naciones”.⁷⁰Nota 70Molinos Río de la Plata, disidencia, consid. 16.

Cabe destacar que la mayoría de “Alta Energy” prescindió de la buena fe como un principio general interpretativo. Este enfoque permite mantener a la buena fe en los límites del texto, el contexto y el propósito de la norma –tal como requiere el art. 31(1) de la CVDT– en lugar de integrarla a un enfoque “finalista en busca de un objetivo de política vago desconectado del texto”.⁷¹Nota 71Alta Energy Luxembourg, párr. 58. La directiva de la buena fe en la interpretación y aplicación de los tratados tributarios obliga al intérprete a comprender el propósito de sus disposiciones,⁷²Nota 72De Broe, Luc, International Tax Planning…, ob. cit. quien aclara que la denegación de los beneficios de un tratado tributario basada en el principio de buena inferido del art. 26 de la CVDT “debe ser soportada por los términos del tratado interpretados en su contexto en razón de que el art. 31 de la CVDT no permite una interpretación teleológica del tratado por encima de lo que está expresada o resulta implícito del texto del tratado”, párr. 93, 316. pero de ningún modo puede ser una excusa para reescribir el tratado.

4.2.3. Interpretación ambulatoria de los Comentarios del Modelo OCDE

La existencia de un principio general contra el abuso de los tratados tributarios suele ser apoyada por la autoridad reconocida a los Comentarios del Modelo OCDE⁷³Nota 73Erasmus-Koen, Monica; Douma, Sjoerd, Legal Status of the OECD Commentaries-In Search of the Holy Grail of International Tax Law, 61 Bull. for Int'l Tax'n 339, 2007; West, Craig, References to the OECD Commentaries in Tax Treaties: A Steady March from “Soft” Law to “Hard” Law?’ (2016) 9 World Tax J. 117, 2016. que –como se señalara en el apartado precedente– sostienen la vigencia de un “principio guía” que permite denegar los beneficios del tratado cuando el principal propósito de una transacción haya sido obtener tales beneficios de manera contraria a su objeto y propósito. En efecto, esa fue la posición adoptada las autoridades fiscales de Argentina y Canadá en las causas “Molinos” y “Alta Energy”,⁷⁴Nota 74El fisco canadiense ya había adoptado esta posición en la causa R. v. MIL (Investments) S.A., 2007 FCA 236, 2007, como argumento subsidiario en caso de que fuese denegada la posibilidad de aplicar la cláusula antielusiva general doméstica. En aquella oportunidad se apoyó en los Comentarios del Modelo OCDE de 2003 como soporte de la existencia de una regla general antiabuso en los tratados, cfr. Kandev, Michael N., Treaty shopping in Canada: The door is (still) open, 62 Bull. for Int'l Tax'n 467, 2008. respectivamente.

La incorporación de la cláusula PPT, que codifica al mencionado principio antiabuso, en la versión 2017 del Modelo OCDE y en numerosos tratados a partir de la vigencia del Instrumento Multilateral (MLI) tornará abstracta la discusión sobre la existencia de un principio general antiabuso inherente a todo tratado tributario.⁷⁵Nota 75Danon, Robert J., Treaty abuse in the post-BEPS world: analysis of the policy shift and impact of the principal purpose test for MNE groups, 72 Bull. for Int'l Tax'n 31, 2017, 38. Sin embargo, la cuestión seguirá manteniendo vigencia respecto de aquellos tratados que todavía no receptan esta cláusula o no contemplan expresamente la posibilidad de aplicar la cláusula antielusiva general doméstica.

En “Alta Energy”, la mayoría de la Corte canadiense rechazó una interpretación ambulatoria incondicionada de los Comentarios del Modelo OCDE,⁷⁶Nota 76La mayoría de la Corte argentina en “Molinos” no se pronunció sobre la interpretación ambulatoria de los Comentarios del Modelo OCDE. Su única alusión surge, de manera indirecta, de considerar como elemento de juicio la posición del dictamen de la Dirección Nacional de Impuestos que había concluido, en línea con los comentarios al art. 1° del Modelo, que no existía impedimento alguno para aplicar la normativa antiabuso interna en ausencia de normativa específica en el tratado, Molinos Río de la Plata, voto de los jueces Maqueda y Rosatti., consid. 13, inc. i); y voto del juez Lorenzetti, consid. 12, inc. i). al desconocer que sus versiones 2003 y 2017 pudiesen ser utilizadas como ayuda interpretativa para combatir situaciones de abuso respecto de tratados tributarios suscriptos con anterioridad y que guardasen silencio sobre tales cuestiones.⁷⁷Nota 77Cfr., Lang, Michael, Later commentaries of the OECD committee on fiscal affairs, not to affect the interpretation of previously concluded tax treaties, 25 Intertax 1997, 7. Para ello, adoptó el “enfoque matizado” empleado por el Tribunal Federal de Apelaciones en la causa Prévost Car Inc. v. Canadá,⁷⁸Nota 78Alta Energy Luxembourg, párr. 40; Prévost Car Inc. v. Canadá, 2009 FCA 57, 2010, 2 FCR 65. según el cual son relevantes únicamente los comentarios posteriores que aclaran nociones ya contempladas por el Modelo OCDE, pero no los que extienden el alcance de sus disposiciones de una manera que no podría haber sido considerada por sus redactores.⁷⁹Nota 79Alta Energy Luxembourg, párr. 41. Es objetable, sin embargo, el encuadre jurídico que la mayoría hace de los Comentarios como un elemento de interpretación “juntamente con el contexto” del tratado, según lo establecido en el art. 31(3) de la CVDT. Al respecto, los Comentarios no pueden ser considerados –tal como se desprende del análisis de la mayoría– como un “acuerdo” ulterior “entre las partes” acerca de la interpretación del tratado o de la aplicación de sus disposiciones (inc. a); ni una práctica ulteriormente seguida en la aplicación del “tratado” por la cual conste el “acuerdo de las partes” acerca de la interpretación del tratado (inc. b). Para un análisis en mayor profundidad sobre la aplicación de ambas normas a los Comentarios, cfr. Lang, Michael; Brugger, Florian, The role of the OECD Commentary in tax treaty interpretation, 23 Austl. Tax F. 95, 2008, 103-105.  En rigor, el carácter de “ayudas interpretativas” que la mayoría le reconoce a los Comentarios conlleva calificarlos como “medios de interpretación complementarios” en los términos del art. 32, CVDT, en las condiciones y alcances allí establecidas.

Las amplias revisiones realizadas a los Comentarios en 2003 en materia de uso inapropiado de los tratados tributarios y, especialmente en 2017, al incorporar las recomendaciones contenidas en el informe final de la Acción 6 BEPS,⁸⁰Nota 80OECD (2015), Preventing the Granting of Treaty Benefits in Inappropriate Circumstances, Action 6 - 2015 Final Report, OECD/G20 Base Erosion and Profit Shifting Project, OECD Publishing, Paris. no se trataron de “meras aclaraciones”. Por el contrario, expresan un cambio significativo en la actitud de la OCDE respecto de la relación entre los tratados tributarios y la elusión fiscal⁸¹Nota 81Alta Energy Luxembourg, párr. 42. que contradicen las opiniones expresadas anteriormente.⁸²Nota 82Alta Energy Luxembourg, párr. 43. En efecto, antes de 2003 los Comentarios sostenían que las medidas contra el abuso debían incluirse en el tratado y que el principio pacta sunt servanda respaldaba la posición de que, cuando nada en un tratado se refiriese directamente a la elusión fiscal, existía un fuerte argumento para sostener que las partes que negociaron el tratado no tuvieron la intención de que se aplicasen tales medidas.⁸³Nota 83Alta Energy Luxembourg, párr. 43, con referencia a los Comentarios de 1998. Al respecto, cabe agregar que en los Comentarios de 1977, la OCDE recomendaba introducir cláusulas antiabuso en los tratados o prever la aplicación de las cláusulas generales domésticas (comentarios al art. 1°, párr. 10); y que en los Comentarios de 1992 contempló, aunque no recomendó, las diferentes soluciones que surgen de los Reportes sobre sociedades conducto y sociedades base de 1987 (comentarios al art. 1°, párr. 11). Volviendo a “Alta Energy”, la mayoría de  la Corte destacó que Luxemburgo había efectuado una observación a los Comentarios en la que expresaba que no compartía la interpretación respecto de que, en general, no existe conflicto entre las disposiciones contra el abuso de la legislación nacional y las disposiciones de los tratados, señalando que, en ausencia de una disposición expresa, un Estado sólo puede aplicar sus disposiciones internas contra el abuso en casos específicos después de recurrir al procedimiento de mutuo acuerdo, Alta Energy Luxembourg, párr. 44.

De acuerdo con lo expuesto, la mayoría de “Alta Energy” concluyó que los principios antielusivos incorporados a los Comentarios con posterioridad a la suscripción de un tratado tributario no pueden ser tenidos en consideración para introducir términos que modifican el tratado pues tal proceder “no solo efectivamente enmendaría el Tratado de una manera no acordada por las partes, sino que también usurparía el papel del Gobernador en el Consejo al permitir la enmienda judicial de los tratados bilaterales en contra de los deseos expresos de los Estados contratantes”.⁸⁴Nota 84Alta Energy Luxembourg, párr. 45.

5. Cláusula antielusiva general

5.1. Tipología: las cláusulas interpretativas

El derecho del contribuyente a arreglar sus asuntos para minimizar la carga tributaria encuentra un límite en la cláusula antielusiva general. Estas cláusulas han sido reputadas como una decisión deliberada de política tributaria para generar incertidumbre en los contribuyentes con el fin de proteger la base imponible y la equidad del sistema tributario en su conjunto,⁸⁵Nota 85Alta Energy Luxembourg, disidencia, párr. 120. equilibrando los principios de certeza y previsibilidad con el principio de equidad.⁸⁶Nota 86Alta Energy Luxembourg, disidencia, párr. 121-123.

Existen diferentes tipos de cláusulas según su presupuesto de hecho. Las cláusulas del modelo estadounidense, basadas en la doctrina de la sustancia económica, se caracterizan por el hecho de resultar determinante el propósito del contribuyente para celebrar la transacción elusiva.⁸⁷Nota 87VanderWolk, Jefferson, Codification of the Economic Substance Doctrine: If We Can't Stop It, Let's Improve It, 55 Tax Notes International 547, 2009; Rosenberg, Rebecca, Codification of the Economic Substance Doctrine: Agency Response and Certain Other Unforeseen Consequences, 10 Wm. & Mary Bus. L. Rev. 199, 2018. Por su parte, en las cláusulas recalificatorias, como el principio de la realidad económica, resulta relevante la inadecuación de las formas jurídicas para expresar la verdadera causa del negocio jurídico.⁸⁸Nota 88Tarsitano, Alberto, La elusión fiscal, Astrea, Buenos Aires, 2021, quien respecto de la cláusula general antielusiva argentina sostiene que “por encima del lenguaje perifrástico que emplea el art. 2°, segunda parte, de la ley 11.683, la reconducción del hecho imponible aparece supeditada a la utilización formas jurídicas inadecuadas para reflejar la cabal situación de las partes”, 142.

Sin perjuicio de rasgos puntuales, la mayoría de las cláusulas antielusivas generales se caracterizan por incluir un elemento subjetivo, relativo al propósito del contribuyente al celebrar la transacción que resulta en un beneficio fiscal; y un elemento objetivo que exige un ejercicio interpretativo para determinar si dicho beneficio fiscal es consistente con el objeto y propósito de las disposiciones relevantes.⁸⁹Nota 89Duff, David G., General Anti-Avoidance Rules revisited: reflections on Tim Edgar’s 'Building a better GAAR', 68:2 Can Tax J. 579, 2020, 583. Estos elementos están presentes en la cláusula PPT, así como en el principio antiabuso desarrollado por el TJUE⁹⁰Nota 90Cfr. Danon, Robert; Gutmann, Daniel; Lukkien, Margriet; Maisto, Guglielmo; Martin Jimenez, Adolfo y Malek, Benjamin, The Prohibition of Abuse of Rights after the ECJ Danish cases Analysis of the ECJ judgments, reading by national courts, and impact on tax treaty practice, 49 Intertax 482, 2021, quienes sostienen –en relación con lo decidido por el TJUE en las causas danesas– que los elementos subjetivos y objetivos de la prueba del abuso de derecho deben ser considerados siempre por separado y no pueden fusionarse en uno solo. Ello es así pues, además de establecer que el objeto principal (o uno de los propósitos principales) de una estructura societaria es obtener un beneficio fiscal, debe siempre establecerse que tal estructura contradice el objeto y fin de las disposiciones de la Directiva. y codificado en la Directiva (UE) 2016/1164 por la que se establecen normas contra las prácticas de elusión fiscal que inciden directamente en el funcionamiento del mercado interior.⁹¹Nota 91Art. 6(1). Norma general contra las prácticas abusivas: “A efectos del cálculo de la deuda tributaria en concepto de impuesto sobre sociedades, los Estados miembros no tendrán en cuenta ningún mecanismo o serie de mecanismos que, por haberse establecido teniendo como propósito principal o uno de sus propósitos principales la obtención de una ventaja fiscal que desvirtúa el objeto o la finalidad de la normativa tributaria aplicable, resulten estar falseados una vez analizados todos los datos y circunstancias pertinentes. Tales mecanismos podrán estar constituidos por más de una fase o parte”. En las causas danesas sobre sobre intereses, el TJUE reafirmó la existencia de ambos elementos –objetivo y subjetivo– en la aplicación del principio general contra el abuso del derecho, al sostener que “según la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, para probar la existencia de una práctica abusiva es necesario que concurran, por un lado, una serie de circunstancias objetivas de las que resulte que, pese a haberse respetado formalmente las condiciones establecidas en la normativa de la Unión, no se ha alcanzado el objetivo perseguido por dicha normativa y, por otro lado, un elemento subjetivo consistente en la voluntad de obtener un beneficio resultante de la normativa de la Unión mediante la creación artificiosa de las condiciones exigidas para su obtención..”, párr. 124.

El elemento objetivo mencionado caracteriza a las cláusulas de tipo interpretativas –basadas en el modelo anglosajón, como las del Reino Unido y Canadá– que confieren a los tribunales el “deber inusual” de mirar más allá de las palabras de la ley para determinar el objeto, espíritu o fin de las disposiciones en litigio y, de esa manera, enfrentar situaciones de abuso de tratado.⁹²Nota 92Alta Energy Luxembourg, disidencia, párr. 113 y 115. En particular, la cláusula canadiense exige un análisis de tres pasos destinado a determinar si: (i) existe un beneficio fiscal derivado de una transacción; (ii) la transacción es una transacción elusiva, en el sentido de que no pueda razonablemente sostenerse que haya sido realizada principalmente con un propósito de buena fe que no sea el de obtener un beneficio fiscal; y (iii) la transacción elusiva resulta en un uso indebido o abuso de la ley o un tratado tributario. El aspecto central en este tipo de cláusulas consiste en establecer si la transacción o serie de transacciones es abusiva, lo cual requiere necesariamente determinar el propósito de las disposiciones que dan lugar al beneficio fiscal y si la transacción frustra ese propósito.⁹³Nota 93Alta Energy Luxembourg, párr. 31 y 114 (disidencia). En efecto, una transacción elusiva puede no ser abusiva, correspondiente el reconocimiento del beneficio fiscal respectivo.

En tal sentido, la cláusula PPT bien puede ser conceptualizada como un canon sustantivo de interpretación de los tratados tributarios. De acuerdo con este canon, la constatación del elemento subjetivo –la doctrina antiabuso representada por el test del propósito fiscal principal–constituye una presunción refutable del sentido de las disposiciones del tratado que permite a los tribunales resolver posibles arbitrariedades en su aplicación, al integrarlas con consideraciones sobre el texto legal y su propósito, es decir, el elemento objetivo.⁹⁴Nota 94Para un análisis en profundidad de las doctrinas antiabuso como cánones sustantivos de interpretación, cfr. Choi, Jonathan H., The Substantive Canons of Tax Law, 72 Stan. L. Rev. 195, 2020.

Por otra parte, el presupuesto de las cláusulas interpretativas, que ordena indagar en la razón fundamental que subyace a la disposición pertinente de la ley o tratado, coincide con la regla de interpretación establecida en la parte final del art. 31(1) de la CVDT.⁹⁵Nota 95Alta Energy Luxembourg, disidencia, párr. 117. La importancia de las cláusulas interpretativas para la tributación internacional deriva de su semblanza con la cláusula PPT en lo que respecta al análisis sobre el carácter abusivo de la transacción. Es por este motivo que el razonamiento empleado por las Cortes Supremas de Argentina y Canadá en “Molinos” y “Alta Energy” –tanto en el voto de la mayoría como en el de la disidencia– constituye un modelo para exponer los diferentes enfoques que los tribunales de todo el mundo –y en particular, de Latinoamérica– pueden adoptar a los efectos de aplicar la cláusula PPT.

5.2. Nueva función de policía del sistema de tributación internacional

La cuestión respecto de si las cláusulas antielusivas generales domésticas pueden ser aplicadas a los tratados tributarios ha dado lugar a un profundo debate doctrinario.⁹⁶Nota 96Alta Energy Luxembourg, disidencia, párr. 125. Para una reseña de los argumentos posibles para fundar la aplicación de la cláusula doméstica a un tratado tributario, con especial referencia al caso “Molinos”, cfr. Teijeiro, Guillermo O., A Pre-BEPS, long-expected landmark Argentine Supreme Court decision on DTA interpretation and domestic GAAR application in a treaty setting, Kluwer International Tax Blog, September 11 2021, disponible en: http://kluwertaxblog.com/2021/09/11/a-pre-beps-long-expected-landmark-argentine-supreme-court-decision-on-dta-interpretation-and-domestic-gaar-application-in-a-treaty-setting/. Algunas legislaciones, como la canadiense o la británica, prevén expresamente esta posibilidad en el propio texto de la cláusula y otras leyes.⁹⁷Nota 97Alta Energy Luxembourg, disidencia, párr. 126. En ausencia de habilitación legal expresa, su aplicación se ha sustentado en los fundamentos provistos por los Comentarios del Modelo OCDE.⁹⁸Nota 98OECD (2017), Model Tax Convention, comentario al art. 1°, párr. 72-73, 75; y párr. 76-77.

La disidencia de “Alta Energy” sostuvo que los tribunales están obligados a dar efecto a los esfuerzos legislativos para enfrentar la elusión derivada del uso indebido de los tratados tributarios mediante la aplicación de la cláusula interna, interpretando a los tratados de la misma manera que la legislación nacional.⁹⁹Nota 99Alta Energy Luxembourg, disidencia, párr. 126-128. Destacó que “el Parlamento optó por dejar en claro que la [cláusula antielusiva general] sería su herramienta preferida para frenar la elusión fiscal derivada de un uso indebido de los tratados tributarios de Canadá”.¹⁰⁰Nota 100Alta Energy Luxembourg, disidencia, párr. 130. Por el contrario, la mayoría sostuvo que, independientemente de que la ley permita su aplicación a los tratados tributarios, la cláusula antielusiva no puede ser utilizada para reescribir el tratado tributario a fin de prevenir el treaty shopping cuando aquél claramente no lo hace, ni presuponer que tal práctica sea inherentemente abusiva.¹⁰¹Nota 101Alta Energy Luxembourg, párr. 96.

Distinta es la posición de la Corte Suprema argentina en “Molinos” respecto de la aplicación de la cláusula interna. El principio de la realidad económica no prevé –a diferencia de la cláusula canadiense– la posibilidad de desconocer los beneficios concedidos por tratados tributarios. La mayoría de la Corte rechazó que la prevención del abuso de tratado debiese provenir inexorablemente del mismo tratado, resolviendo la causa por aplicación de los principios de derecho público establecidos en la Constitución Nacional y no mediante una aplicación exclusiva del principio de la realidad económica.¹⁰²Nota 102En efecto, los jueces Maqueda y Rosatti resolvieron la causa mediante una “confluencia armónica” de diversas fuentes, que incluyó “la pauta de la realidad económica prevista en el artículo 2° de la ley 11.683”, consid. 16, y la conclusión de que no era arbitraria la sentencia de la cámara que había convalidado la aplicación de dicha cláusula, consid. 15. Por el contrario, el juez Lorenzetti resolvió la existencia de abuso conforme los principios de derecho público establecidos en la Constitución Nacional, sin indagar en la aplicación del principio de la realidad económica, consid. 14.

En sintonía con la mayoría de la Corte canadiense, la disidencia del juez Rosenkrantz en “Molinos” sostuvo que invocar la aplicación de la cláusula antielusiva general doméstica para desconocer lo dispuesto en el tratado importaba “alterar unilateralmente lo que es un acto emanado de dos Estados soberanos”, afectando así el principio pacta sunt servanda y las reglas de interpretación fijadas por la CVDT.¹⁰³Nota 103Molinos Río de la Plata, disidencia, consid. 20.

Finalmente, cabe destacar el paralelismo entre ambas sentencias. En “Alta Energy” –respecto de un tratado basado en el principio de la residencia–, el Estado de la fuente (Canadá) pretendió aplicar la cláusula antielusiva general doméstica para reasumir la potestad tributaria que había resignado a favor de Luxemburgo. Por su parte, en “Molinos” –respecto de un tratado basado en el principio de la fuente– el Estado de la residencia (Argentina) pretendió igualmente reasumir la potestad tributaria resignada a favor de Chile.

La aplicación en ambos casos de la cláusula antielusiva general interna no tuvo por objetivo defender la base imponible doméstica erosionada –como es propio de estas normas–, sino expandirla a través de la reasunción de la potestad tributaria resignada en el tratado. Se trata de la pretensión de convalidar una nueva función de la cláusula antielusiva general para actuar como una suerte de policía de la integridad del sistema tributario internacional ante la constatación de un resultado de no-imposición, con abstracción de lo pactado en el tratado.

5.3. Interrelación con las cláusulas antielusivas específicas

La interrelación entre la cláusula antielusiva general y las cláusulas antielusivas específicas (Specific Anti-Avoidance Rules, SAAS) fue un elemento determinante para resolver del modo en que lo hicieron la mayoría de “Alta Energy” y la disidencia de “Molinos”.

La mayoría en “Alta Energy” sostuvo que la ausencia en el tratado de disposiciones específicas contra la elusión fiscal arrojaba luz sobre la intención de los Estados contratantes.¹⁰⁴Nota 104Alta Energy Luxembourg, párr. 82. La disidencia rechazó este argumento al sostener que Canadá “tenía derecho a basarse en la -cláusula antielusiva general- en lugar de negociar una norma específica contra la elusión en el Tratado”, párr. 147.A su juicio, “en el toma y daca de la negociación del tratado, Canadá ciertamente no abandonó la (cláusula antielusiva general)”, párr. 171. El empleo de sociedades conducto no pervertía el trato alcanzado entre Canadá y Luxemburgo,¹⁰⁵Nota 105Alta Energy Luxembourg, párr. 79. ni era una estrategia fiscal imprevista al momento de la suscripción del tratado.¹⁰⁶Nota 106Alta Energy Luxembourg, párr. 80. En efecto, Luxemburgo era un país bien conocido por su amplia red de tratados tributarios y su régimen de baja imposición, lo que la convertía en una jurisdicción atractiva para establecer sociedades instrumentales a fin de aprovechar los beneficios del tratado.

Para negar los beneficios del tratado a las sociedades holding con conexiones económicas mínimas con Luxemburgo, los Estados contratantes habían preferido un enfoque de exclusión (exclusion approach) –que desconoce los beneficios del tratado a determinadas sociedades– sobre un enfoque de transparencia (look-through approach), combinado con una disposición de salvaguardia,¹⁰⁷Nota 107Un enfoque de transparencia combinado con una disposición que salvaguarda las actividades comerciales de buena fe hubiese permitido conceder los beneficios del tratado a las sociedades pertenecientes a residentes de un tercer país que condujesen actividades comerciales de buena fe en Luxemburgo. Por el contrario, la principal ventaja del enfoque de exclusión es su simplicidad, pues no requiere una evaluación de la naturaleza sustantiva de las actividades comerciales para determinar si corresponde conceder los beneficios del tratado. que hubiese permitido indagar en la sustancia de estas sociedades. En efecto, Canadá había optado por incluir este tipo de medidas en otros tratados tributarios.¹⁰⁸Nota 108Alta Energy Luxembourg, párr. 64.

Canadá podría haber incluido alguna de las siguientes medidas recomendadas por la OCDE si su preocupación hubiese sido que residentes de terceros Estados constituyesen sociedades en Luxemburgo para beneficiarse indebidamente del tratado: (i) el mencionado enfoque de transparencia, combinado con una disposición de salvaguardia para las actividades comerciales de buena fe;¹⁰⁹Nota 109Alta Energy Luxembourg, párr. 83. (ii) una cláusula de beneficiario efectivo;¹¹⁰Nota 110Alta Energy Luxembourg, párr. 84. (iii) una cláusula de sujeción al impuesto (subject-to-tax provision) que dispusiese que un Estado contratante renunciaba a su derecho a gravar las ganancias de capital solo si el otro Estado realmente gravaba tales ganancias;¹¹¹Nota 111Alta Energy Luxembourg, párr. 85. y/o (iv) sujetar la exención de propiedad comercial a un test de propósito que denegase el beneficio del tratado cuando el propósito de la transacción hubiese sido obtener tales beneficios, cláusula que por ese tiempo Canadá había incluido en tratados tributarios celebrados con otros países.¹¹²Nota 112Alta Energy Luxembourg, párr. 86.

La ausencia de cualquiera de estas medidas antielusivas para limitar los efectos de la exención de propiedad comercial revela el propósito de Canadá de atraer inversores extranjeros, utilizando a Luxemburgo como conducto para aprovechar tal exención.¹¹³Nota 113Respecto de tratados tributarios celebrados con Luxemburgo, susceptibles de abuso en circunstancias conocidas, se ha sostenido la utilidad de incluir mecanismos que “desactivan” automáticamente sus beneficios en respuesta a un tipo particular de abuso, cfr. Omri, Marian, op. cit., 1157. A propósito, la mayoría subrayó que se había tratado de una decisión adoptada en un momento en el que “la comunidad internacional aún no se tomaba tan en serio la lucha contra el treaty shopping”, como ocurrió durante los años previos a la firma y ratificación del MLI.¹¹⁴Nota 114Alta Energy Luxembourg, párr. 87 y 88.

Por su lado, la disidencia de “Molinos” siguió un razonamiento semejante al de la mayoría de “Alta Energy”. El régimen tributario chileno para las sociedades plataforma de inversiones, al disponer que dichas sociedades no se consideraban domiciliadas en Chile, tenía como consecuencia excluir del impuesto a la renta de ese país a los dividendos provenientes de inversiones en el exterior. El art. 1° del tratado establecía que éste resultaba aplicable “también a las modificaciones” que se introdujesen a los impuestos a la renta de Argentina y Chile. A juicio de la disidencia, los beneficios del tratado eran aplicables incluso si –como sucedió en Chile– uno de los Estados contratantes introducía cambios en su legislación que tuviesen por efecto renunciar al ejercicio de la potestad tributaria exclusiva que le reconocía el tratado.

Al respecto, la disidencia destacó que “si el legislador —al aprobar el CDI— hubiera querido hacer distinciones para, por ejemplo, permitir que nuestro país reasumiera su potestad tributaria cuando la misma hubiera sido abdicada por Chile, lejos de aprobar derechamente los términos genéricos contenidos en el artículo 1° del CDI, habría hecho las salvedades o excepciones pertinentes para que el Poder Ejecutivo, al manifestar el consentimiento en obligarse por el convenio, introdujese las reservas que estimase necesarias. En efecto, el legislador podría haber incluido en el CDI, al momento de su aprobación, disposiciones para evitar la no-imposición y no lo hizo”. Como no es posible presumir la inconsecuencia o falta de previsión del legislador, no cabía otra conclusión que rechazar la pretensión de “introducir por vía interpretativa recaudos que los órganos constitucionales encargados de la celebración de tratados no incluyeron en su texto”.¹¹⁵Nota 115Molinos Río de la Plata, disidencia, consid. 11.

6. Cláusula del test del propósito principal  

La cláusula del test del propósito principal (PPT), incorporada al art. 29(9) del Modelo OCDE y 7(1) del MLI, dispone que “[n]o obstante las demás disposiciones de este Convenio, un beneficio en virtud de este convenio no será concedido con respecto a un ítem de renta o capital si es razonable concluir, teniendo en cuenta todos los hechos y circunstancias relevantes, que obtener ese beneficio era uno de los principales propósitos de cualquier acuerdo o transacción que resultó directa o indirectamente en ese beneficio, a menos que se establezca que la concesión de ese beneficio en estas circunstancias estaría de acuerdo con el objeto y fin de las disposiciones pertinentes del presente Convenio”.

Esta cláusula responde a la naturaleza de las cláusulas interpretativas, analizadas más arriba, en lo que respecta a su elemento objetivo referido al análisis del objeto y fin de las disposiciones del tratado para determinar si corresponde, en última instancia, reconocer el beneficio aun cuando se encuentre acreditado el elemento subjetivo del propósito principal fiscal.¹¹⁶Nota 116Kandev, Michael N.; Lennard, John J., The OECD Multilateral Instrument: A Canadian Perspective on the Principal Purpose Test, 54 Bull. for Int'l Tax'n, 2007; Chand, Vikram, The Interaction of the Principal Purpose Test (and the Guiding Principle) with Treaty and Domestic Anti-Avoidance Rules, 46 Intertax 115, 2018. Los Comentarios del Modelo OCDE a la cláusula PPT destacan la importancia de este elemento objetivo, al señalar que la última parte de la norma permite a la persona, a quien de otro modo se le negaría el beneficio, la posibilidad de demostrar que la obtención del beneficio en esas circunstancias estaría de acuerdo con el objeto y fin de las disposiciones pertinentes del tratado,¹¹⁷Nota 117OECD (2017), Model Tax Convention, comentario al art. 29(9), párr. 170. de modo de garantizar que los tratados tributarios se apliquen de acuerdo con el propósito para el fueron celebraron.¹¹⁸Nota 118OECD (2017), Model Tax Convention, comentario al art. 29(9), párr. 174.

Este elemento objetivo de la cláusula no ha sido suficientemente estudiado por la doctrina, ni los Comentarios brindan mayor asistencia sobre su aplicación. Se ha sostenido que constituye una excepción a la aplicación de la cláusula y que, como tal, se trata de un elemento central de aquélla ya que determina que no operará cuando los tribunales establezcan que la concesión de los beneficios del tratado se adecua al objeto y fin de sus disposiciones relevantes, recayendo sobre el contribuyente la carga de la prueba de que la cláusula no resulta aplicable por tal motivo.¹¹⁹Nota 119Elliffe, Craig, The Meaning of the Principal Purpose Test: One Ring to Bind Them All?, 11 World Tax Journal 69, 2019.

Esto último suscita el interrogante respecto de dónde pondrán el foco los tribunales, si sobre las disposiciones pertinentes del tratado o en el objeto y fin más amplio del mismo.¹²⁰Nota 120Ibídem, 74. A propósito, las sentencias analizadas en este trabajo ofrecen un modelo de los dos enfoques que los tribunales pueden adoptar para interpretar el elemento objetivo de la cláusula PPT.

Por un lado –representado por el voto de la mayoría de “Molinos” y la disidencia de “Alta Energy”– el “principismo” se caracteriza por fundar la decisión en principios constitucionales y de política tributaria que descubren la lógica subyacente del tratado. Por el otro, el “tecnicismo” –representado por el voto de la mayoría de “Alta Energy” y la disidencia de “Molinos”– indaga en las disposiciones relevantes del tratado, tanto las opciones técnicas disponibles como las efectivamente utilizadas, para establecer el propósito de los Estados contratantes al adoptar determinadas reglas en el tratado.

6.1. Principismo

Un buen ejemplo del principismo en la interpretación de los tratados tributarios puede encontrarse en el comentario laudatorio de Tulio Rosembuj al fallo “Molinos”, en el que –a propósito de lo que el autor denomina el “principismo constitucional”– destaca que “la centralidad de la interpretación atiende la centralidad de los principios inspiradores de cada ordenamiento jurídico. La estabilidad jurídica no pasa solo y exclusivamente por la norma. El sistema jurídico reposa sobre fundamentos últimos que tienen una designación principista y principialista, que son previos o posteriores al propio texto y que se descifran todavía en su contra o inexistencia”. De acuerdo con esta concepción, “el intérprete es el inventor por excelencia para descifrar valores que habiliten la actuación de la ley conforme a los principios que la inspiran a cada momento histórico”, en razón de que “no es la rigidez del positivismo la que puede responder a la dinámica del derecho y los cambios en la vida social de cada país”.¹²¹Nota 121Rosembuj, Tulio, “El principismo constitucional: el caso ‘Molinos Río de la Plata’”, Práctica Profesional 2021-CXIII, 35, quien sostiene que “la doctrina conservadora del derecho fiscal internacional subordina al pacta sunt servanda las obligaciones derivadas de un tratado entre Estados”. Cfr. Bogenschneider, Bret, 5 ½ Problems with Legal Positivism and Tax Law, 1 Pepp. L. Rev 19, 2017.

En “Molinos”, la mayoría de la Corte Suprema argentina estableció que, por imperio el art. 27 de la Constitución Nacional, el derecho internacional debe adecuarse a los principios de derecho público establecidos en la Constitución, entre los cuales se encuentra la forma representativa, republicana y federal de gobierno; el principio de juridicidad y el de reserva; el principio de igualdad; el carácter no absoluto de los derechos y la pauta de razonabilidad para su reglamentación; el debido proceso legal; y las medidas de emergencia adoptadas para garantizar la existencia misma de la Nación.¹²²Nota 122Molinos Río de la Plata, voto de los jueces Maqueda y Rosatti., consid. 9. En el precedente “Fontevecchia”, sentencia del 14 de febrero de 2017 (Fallos: 340:47), la Corte Suprema sostuvo que “El constituyente ha consagrado en el art. 27 una esfera de reserva soberana, delimitada por los principios de derecho público establecidos en la Constitución Nacional, a los cuales los tratados internacionales deben ajustarse y con los cuales deben guardar conformidad (Fallos: 316:1669; entre otros)”, consid. 16. Para un análisis crítico de la aplicación de esta norma al caso “Molinos”, cfr. Tozzini, Gabriela I., “La CSJN falló en base al ‘soft law’ y a la voluntad judicial con una disidencia conforme a derecho”, Doctrina Tributaria ERREPAR (DTE), XLIII, enero 2022, 7. La disidencia de “Molinos” sostuvo que el resultado de no-imposición producido por el tratado no configuraba “las circunstancias excepcionales de conflicto irresoluble con los principios de derecho público establecidos en la Ley Suprema, únicas en las que los tratados deben ser soslayados para que pueda prevalecer la propia Constitución Nacional…”, consid. 20.

El principio constitucional de razonabilidad determina que ningún tratado internacional vigente en Argentina pueda ser invocado de forma abusiva, independientemente de que carezca de una cláusula antielusiva general.¹²³Nota 123Molinos Río de la Plata, voto de los jueces Maqueda y Rosatti., consid. 10. A ello se suma el principio de la buena fe, entendida como una “guía estructural” de interpretación de los tratados internacionales que repele interpretaciones que desvirtúen la naturaleza, objeto o finalidad de sus disposiciones relevantes.¹²⁴Nota 124Molinos Río de la Plata, voto de los jueces Maqueda y Rosatti., consid. 11; voto del juez Lorenzetti, consid. 9°. Se produce así una “confluencia armónica” de principios¹²⁵Nota 125Molinos Río de la Plata, voto de los jueces Maqueda y Rosatti., consid. 16. o un “diálogo de fuentes” que exige a los tribunales examinar el texto de una norma dentro del sistema jurídico procurando la máxima satisfacción de los principios constitucionales “de un modo compatible con otros principios competitivos que resulten aplicables en el mismo campo de argumentación”¹²⁶Nota 126Molinos Río de la Plata, voto del juez Lorenzetti, consid. 9°. y sin “prescindir de la consideración de las consecuencias de la decisión en los valores constitucionalmente protegidos”.¹²⁷Nota 127Molinos Río de la Plata, voto del juez Lorenzetti, consid. 14.

En resumen, la aplicación de determinados principios constitucionales –como los del carácter no absoluto de los derechos y razonabilidad– a la interpretación de un tratado tributario prohíbe las conductas abusivas que desnaturalizan la finalidad de aquél de evitar la doble imposición, haciendo posibles situaciones de no-imposición. El reconocimiento de esta pauta hermenéutica contra el abuso de tratado permite hasta prescindir de la aplicación de la cláusula antielusiva general interna o resignificar el sentido de cláusulas recalificatorias como el principio de la realidad económica. Respecto de esto último, Tarsitano sostiene que lo esencial en dicha cláusula es “determinar si hubo abuso o no, pues si lo hubo ningún intérprete lo convalidará”, lo que demuestra que lo determinante –más allá del presupuesto de hecho de la cláusula– es establecer si existió abuso de la norma, independientemente de la discrecionalidad que trae aparejada este concepto.¹²⁸Nota 128Tarsitano, Alberto, op. cit., 416, quien advierte que “al amparo de la cláusula del art. 2° de la ley 11.683, conceptos necesariamente indeterminados como realidad económica o forma jurídica inadecuada suelen ser empleados extensivamente por la AFIP, lo que conduce a que el análisis no pueda prescindir de esa práctica administrativa, y que, por ello, se enciendan las alarmas de la seguridad jurídica cuando se plantea su aptitud para calificar (o recalificar) algún elemento de la rente o el patrimonio bajo un CDI”, 471, nota al pie 36.

La disidencia de “Alta Energy” adoptó un enfoque similar, aunque basado en los principios de política tributaria que sustentan las reglas de distribución de potestad tributaria del tratado.

El fisco canadiense sostenía que la exención de propiedad comercial establecida en el art. 13(4) del tratado –que asigna al Estado de residencia el derecho exclusivo de gravar las ganancias de capital obtenidas de la enajenación de acciones que derivan su valor principalmente de bienes inmuebles utilizados en un negocio– debía interpretarse a la luz del principio del beneficio económico, asignando potestad tributaria al Estado contratante con el que la renta y el contribuyente estuviesen más estrechamente vinculados.¹²⁹Nota 129Alta Energy Luxembourg, párr. 69.

La disidencia convalidó esta interpretación al concluir que la “lógica subyacente” del tratado obligaba a extraer la solución del caso directamente del principio de beneficio, el cual asigna potestad tributaria al Estado con la conexión más fuerte con las ganancias de capital relacionadas con la inversión pasiva en bienes inmuebles.¹³⁰Nota 130Alta Energy Luxembourg, disidencia, párr. 133. En relación a la necesidad de captar la “lógica subyacente” de la ley o tratado al interpretar sus disposiciones ver, Zelenak, Lawrence, Thinking About Nonliteral Interpretations of the Internal Revenue Code, 64 N.C. L. R EV. 623, 651, 1986; Geier, Deborah A., Interpreting Tax Legislation: The Role of Purpose, 2 Fla. Tax Rev. 492, 1995; McCormack, Shannon, Tax Shelters and Statutory Interpretation: A Much Needed Purposive Approach, 2009 U. I LL. L. R EV. 697, 2009. Aunque la excepción prevista en el art. 13(4) del tratado establezca un esquema distributivo claro para asignar potestad tributaria al Estado de la residencia, a juicio de la disidencia “arroja poca luz sobre la justificación subyacente a esta asignación [pues] Canadá y Luxemburgo no asignaron derechos tributarios al azar; hay una lógica subyacente al esquema distributivo establecido en el art. 13 del Tratado”.¹³¹Nota 131Alta Energy Luxembourg, disidencia, párr. 138.

Cuando está en juego la aplicación de una cláusula antielusiva general para denegar un beneficio fiscal, que de otro modo estaría disponible según el texto de las disposiciones aplicables, “se debe mirar más allá del texto” sin que ello signifique exigir al contribuyente que cumpla con una “condición no prevista” en el tratado, sino que se ajuste a la “justificación subyacente” de las disposiciones pertinentes.¹³²Nota 132Alta Energy Luxembourg, disidencia, párr. 163. Bajo tales premisas, la presencia de Alta Luxembourg en Luxemburgo no era auténtica, sino una mera “telaraña” que no permitía reconocer la existencia de una conexión económica con ese Estado en los términos del principio de beneficio, correspondiendo a Canadá reasumir la potestad para gravar las ganancias de capital derivadas de bienes inmuebles situados en su territorio.¹³³Nota 133Alta Energy Luxembourg, disidencia, párr. 167.

6.2. Tecnicismo

Por oposición al principismo, el tecnicismo se concentra en el objeto y fin de las disposiciones relevantes del tratado, de acuerdo con las reglas de interpretación establecidas en el art. 31(1) de la CVDT.¹³⁴Nota 134El “tecnicismo” reconocería la existencia de un vocabulario parcialmente distintivo y reglas interpretativas propias dominadas por los expertos de cada disciplina legal. Esta concepción ha sido criticada por excluir a la “gente corriente de la ‘comunidad de reconocimiento’ cuyas prácticas determinan los criterios de validez legal y el significado legal sugiriendo que el lenguaje y el significado de la ley podría, en principio, flotar libre del lenguaje ordinario de manera kafkiana”, Fallon, Richard H., Jr, The Statutory Interpretation Muddle, 114 Northwestern University L. Rev. 269, 2019, 331. Para un interesante análisis de la cuestión, cfr. Hoffer, Stephanie; Walker, Christopher J., Is the Chief Justice a Tax Lawyer, 43 Pepp. L. Rev. 33, 2015, en el que se comenta el fallo King v. Burwell, 576 U.S. 473 (2015), en el que la mayoría de la Corte Suprema de los EE.UU. concluyó que “el contexto y la estructura de la Ley nos obligan a apartarnos de lo que de otro modo sería la lectura más natural de los términos legales pertinentes”, a los efectos de permitir subsidios fiscales respecto de determinados seguros de salud establecidas por el Gobierno Federal en el marco de la Affordable Care Act. Un ejemplo claro de ello puede apreciarse en el voto de la mayoría de “Alta Energy” y la disidencia de “Molinos” que apoyan sus conclusiones en un análisis técnico de las disposiciones relevantes del tratado, en lugar de basarse en la lógica de política tributaria subyacente al tratado.

En “Alta Energy”, la mayoría de la Corte Suprema de Canadá sostuvo que el objeto, espíritu y propósito de los arts. 1 y 4(1) del tratado era conceder sus beneficios a personas que cumpliesen con los criterios formales de residencia. No forma parte del “espíritu” de tales disposiciones reservar los beneficios del tratado a residentes con suficientes “conexiones económicas sustanciales” con el Estado de residencia.¹³⁵Nota 135Alta Energy Luxembourg, párr. 67.

Por otra parte, el principio del beneficio económico, en el que se basa la asignación de potestad en los tratados tributarios, no puede variar la conclusión que se desprende de la letra de las disposiciones del tratado interpretadas según su objeto y fin. De acuerdo con este principio, si bien el Estado de residencia tiene el derecho principal de gravar las ganancias de capital, existen excepciones que permiten al Estado de la fuente gravar tales ganancias realizadas por no residentes cuando, por ejemplo, derivan de la enajenación de bienes inmuebles; de bienes muebles que formen parte de la propiedad comercial de un establecimiento permanente; y de acciones cuyo valor se derive principalmente de bienes inmuebles situados en su territorio. En estos casos, el Estado de la fuente tiene la conexión más cercana al origen de la riqueza, lo que justifica la respectiva asignación de potestad tributaria.¹³⁶Nota 136Alta Energy Luxembourg, párr. 75.

La exención de propiedad comercial constituye una contra-excepción que reestablece el principio general del art. 13 del tratado tributario consistente en asignar la potestad tributaria al Estado de residencia. Esta contra-excepción opera cuando un no residente realiza una ganancia de capital por la venta de acciones cuyo valor se deriva principalmente de bienes inmuebles en los cuales se desarrolló una actividad comercial. Como tal, constituye una desviación consciente de la teoría del beneficio económico, puesto que responde al objetivo principal de atraer inversiones extranjeras en bienes inmuebles situados en Canadá en los que se llevan a cabo negocios, en lugar de simplemente invertir en activos con fines especulativos.¹³⁷Nota 137Alta Energy Luxembourg, párr. 76 y 77.

Tratándose de una contra-excepción que se aparta del principio del beneficio económico que, además, está contemplada en muy pocos tratados tributarios en el mundo, su inclusión no puede ser considerada un “accidente” por parte de Canadá, que requiera recurrir a los tribunales para reestablecer la vigencia del principio del beneficio que aquélla desactiva. Las “disposiciones del tratado funcionaron como estaban destinadas a funcionar”, lo que descarta la existencia de un abuso que habilite a aplicar la cláusula antielusiva general para denegar el beneficio fiscal reclamado por el contribuyente.¹³⁸Nota 138Alta Energy Luxembourg, párr. 94.

En “Molinos”, la disidencia analizó tanto el objeto y fin del tratado como sus disposiciones relevantes.

En su análisis del objeto y fin del tratado, la disidencia identificó que el tratado entre Argentina y Chile, suscripto en 1976, respondía al principio de la fuente. Dicho principio fue adoptado por el Modelo Pacto Andino aprobado por la Decisión 40 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena de 1971. Para distribuir la potestad tributaria de los Estados contratantes, dicho modelo adoptó el principio de la fuente según el cual –salvo excepciones expresas– el Estado contratante en el que se encuentra ubicada la fuente productora de la renta es el único habilitado para gravarla.¹³⁹Nota 139Vogel, Klaus, Double Tax Treaties and Their Interpretation, 4 Int'l Tax & Bus. Law, 1, 1986, quien destaca que dicho modelo es una “alternativa” al Modelo OCDE que “enfatiza las tradicionales preocupaciones de los países Latinoamericanos, en especial, el principio de la fuente”, 12.

El principio de la fuente adoptado por el tratado conllevaba “la posibilidad cierta de que ninguno de los Estados contratantes grave un determinado tipo de renta”,¹⁴⁰Nota 140Molinos Río la Plata, disidencia, consid. 14. bastando para ello que el Estado de la fuente adoptase la decisión soberana de no gravar la renta respecto de la cual el tratado le otorgaba potestad tributaria exclusiva.¹⁴¹Nota 141Figueroa, Antonio H., “El convenio argentino-chileno para evitar la doble imposición internacional: el caso ‘Molinos Río de la Plata S.A.’, PET 2014 (febrero-533), 1, quien sostiene que “las situaciones de doble no imposición eran moneda corriente años atrás, y aún lo son en los países en desarrollo económico de América y de los restantes, fuera de la región, donde todavía aplican el principio jurisdiccional objetivo (fuente) (…) quienes lo negociamos —argentinos y chilenos—, no desconocíamos la hipótesis de la doble no imposición, ni omitimos considerarla. Primaba, sobre todo, el respeto integral a la soberanía de cada uno de los estados contratantes”. Este resultado de no-imposición era sencillo de prever por los Estados partes y ni el tratado ni Modelo Pacto Andino previeron, por aquel entonces, disposición alguna para evitarlo.

Cabe destacar que la Comunidad Andina recién contempló medidas para evitar la no-imposición con la adopción de la Decisión 578 del 4 de mayo de 2004. Dicha Decisión estableció un “Régimen para evitar la Doble Tributación y Prevenir la Evasión Fiscal”, estructurado también sobre la base del principio de la fuente y aplicable a las personas domiciliadas en cualquiera de los Países Miembros de la Comunidad Andina, respecto de los impuestos sobre la renta y sobre el patrimonio.

Los considerandos de la Decisión 578 sostienen que “es necesario eliminar la doble imposición (…) asimismo, es indispensable actualizar las normas referentes a evitar la doble tributación entre los Países Miembros, con el fin de fomentar los intercambios entre los Países Miembros, atraer la inversión extranjera y prevenir la evasión fiscal”. A efectos de prevenir la evasión fiscal, el art. 20 de la Decisión, sobre “Interpretación y Aplicación” –ausente en el Modelo Pacto Andino y en el tratado entre Argentina y Chile–, establece en su segundo párrafo que “[n]o serán válidas aquellas interpretaciones o aplicaciones que permitan como resultado la evasión fiscal correspondiente a rentas o patrimonios sujetos a impuestos de acuerdo con la legislación de los Países Miembros”. En particular, el tercer párrafo establece que “[n]ada de lo dispuesto en esta Decisión impedirá la aplicación de las legislaciones de los Países Miembros para evitar el fraude y la evasión fiscal”.

La Decisión 578 contribuye a confirmar la conclusión de la disidencia de “Molinos” respecto de que el tratado no contemplaba en su objeto y fin la prevención de situaciones de no-imposición. Al tiempo de aprobarse el tratado, las situaciones de no-imposición no eran consideradas por los Estados contratantes como supuestos de uso impropio o abusivo del tratado que impidiesen su aplicación, sino como un efecto posible y natural de la aplicación de las reglas de distribución de la potestad tributaria basadas en el principio de la fuente.¹⁴²Nota 142Esta conclusión fue confirmada por el Director de Relaciones Tributarias Internacionales de la Dirección Nacional de Impuestos de la República Argentina, al reconocer que la situación de no-imposición provocada por el CDI no era un “defecto normativo, ya que un estado entiende que al concederle las facultades de imposición al otro estado, éste puede ejercerlas o no. En principio la idea de los estados contratantes no es generar una situación de doble no imposición, pero en ciertas circunstancias se pueden dar por decisión unilateral de un estado”, Molinos Río la Plata, disidencia, consid. 14. Ello explica la ausencia de disposiciones para combatir situaciones de abuso del tratado o que permitiesen aplicar la legislación interna antiabuso.

La disidencia de “Molinos” concluyó que “el objeto y fin del CDI de prevenir la doble imposición no parecía ser, para los Estados contratantes, incompatible con resultados de no-imposición”.¹⁴³Nota 143Molinos Río la Plata, disidencia, consid. 15. Tal conclusión resulta corroborada, asimismo, por la suscripción de un protocolo poco tiempo después de que Chile introdujese el régimen de sociedades plataforma de inversiones, que modificó la regla de distribución relativa al impuesto sobre el patrimonio, excluyendo de la aplicación del principio de la fuente al patrimonio constituido por acciones o participaciones en el capital o patrimonio de una sociedad, el cual pasó a quedar sometido a imposición exclusivamente en el Estado Contratante del domicilio del titular (cfr. art. 19, primer párrafo del tratado).

A propósito, la disidencia destacó que “los Estados contratantes mantuvieron inalterado el principio de la fuente que consagra el artículo 11 del CDI respecto de la potestad tributaria para gravar los dividendos y participaciones, aun cuando ya se encontraba vigente el régimen de sociedades plataforma de inversiones que no gravaba tales rentas en Chile”, convalidando de esta manera el resultado de doble no-imposición respecto de la tributación de dividendos, propiciado por el principio de la fuente.¹⁴⁴Nota 144Molinos Río de la Plata, disidencia, consid. 15.

Siguiendo con las implicancias de adoptar el principio de la fuente como criterio rector del tratado, la disidencia señaló la obviedad de que el tratado careciese de una norma específica para combatir las sociedades conducto interpuestas con el fin de aprovechar sus beneficios como, por ejemplo, la “cláusula del beneficiario efectivo”. Al respecto, la disidencia afirmó que esta cláusula –propia de los modelos basados en el principio de residencia– “tiene por función autorizar al Estado de la fuente a gravar sin limitaciones las rentas pasivas (intereses, dividendos y regalías) cuando el sujeto que las obtiene es un mero intermediario y no su beneficiario efectivo, por lo que carece de sentido en un CDI basado en el principio de la fuente, en el que el Estado de la fuente ejerce una potestad tributaria plena”. Por ello, concluyó que resultaba inadmisible —como había sostenido uno de los jueces del Tribunal Fiscal— atribuir a la cláusula del beneficiario efectivo la naturaleza de una “condición implícita” de los tratados, pues ello “equivale a reescribir el CDI bajo el pretexto de interpretarlo, incorporando un recaudo no previsto por los Estados parte para acceder a sus beneficios”.¹⁴⁵Nota 145Molinos Río de la Plata, disidencia, consid. 19.

En cuanto a las disposiciones pertinentes del tratado, la disidencia sostuvo que el art. 11 del tratado, al disponer que los dividendos distribuidos sólo serían gravables por el Estado Contratante donde estuviere domiciliada la empresa que los distribuía, otorgaba potestad tributaria al lugar de colocación del capital para definir la fuente productora de la renta de dividendos y participaciones (art. 2º, inc. e), resultando irrelevante la nacionalidad o domicilio del titular de dicha renta (art. 4º).

7. Conclusión

La incorporación de la cláusula PPT en numerosos tratados tributarios –fundamentalmente a partir de la vigencia del MLI en las distintas jurisdicciones que lo suscribieron– volverá una tarea fundamental precisar las condiciones para su aplicación, entre las cuales se destaca la determinación del objeto y fin de las disposiciones del tratado al que hace referencia su elemento objetivo. Esta cuestión resulta de primordial interés para los contribuyentes al momento de defender la planificación fiscal implementada, puesto que permitirá neutralizar la aplicación de la cláusula cuando la administración tributaria haya sostenido –y los tribunales tengan por acreditado– que la transacción bajo examen tuvo un propósito fiscal principal.

El análisis del elemento objetivo será útil también para resolver los supuestos de abuso de tratado respecto de hechos ocurridos con anterioridad a la vigencia de la cláusula PPT o respecto de tratados tributarios que no contemplen esta cláusula. Ello es así en razón de que ha ganado un extendido predicamento en la doctrina y jurisprudencia el reconocimiento de la existencia de un principio general contra el abuso de tratado, aplicable bajo las mismas condiciones que la cláusula PPT.

En tal sentido, el principal aporte de las sentencias “Molinos Río de la Plata” y “Alta Energy” es permitir identificar los dos enfoques interpretativos –inferidos de los votos mayoritarios y disidentes– que pueden ser adoptados por los tribunales para establecer el objeto y fin de las disposiciones del tratado al que se refiere el elemento objetivo de la cláusula PPT.

Por un lado, representado por el voto de la mayoría de “Molinos” y la disidencia de “Alta Energy”, el “principismo” se caracteriza por fundar la decisión en supuestos de abuso de tratado en principios fundamentales y de política tributaria que descubren la lógica subyacente del tratado que resultará determinante del resultado del litigio. Por otro lado, representado por el voto de la mayoría de “Alta Energy” y la disidencia de “Molinos”, el “tecnicismo” se concentra en las disposiciones relevantes del tratado y las opciones técnicas a disposición de los negociadores para establecer el propósito de los Estados contratantes al adoptar determinadas reglas y desechar otras.

El principismo y tecnicismo se insertan en el debate más amplio entre textualistas y finalistas en la interpretación de la ley tributaria. Para los textualistas, los jueces deben respetar los compromisos alcanzados a través del Congreso mediante la aplicación del texto claro de la ley, incluso si se encuentra en tensión con la aparente intención o propósito que subyacen a la misma. Los finalistas sostienen que, dada la complejidad del proceso legislativo, no se puede esperar que el Congreso contemple en el texto de la ley (o del tratado) todas las situaciones posibles, por lo que los jueces deben interpretar la ley para cumplir con sus objetivos y metas generales.¹⁴⁶Nota 146Grove, Tara L., Which Textualism?, 134 Harv. L. Rev. 265, 2020. La oposición no siempre se presenta de manera tan clara. En Bostock v. Clayton County, 140 S. Ct. 1731 (2020), la disidencia de los jueces Alito y Thomas señaló que la decisión de la mayoría “navega bajo una bandera textualista, pero lo que realmente hace es representar una teoría de la interpretación de las leyes que el juez Scalia criticó, la teoría de que los tribunales deben ‘actualizar’ las leyes antiguas para que reflejen mejor los valores actuales de la sociedad”. Cfr. Nourse, Victoria, Textualism 3.0: Statutory Interpretation After Justice Scalia, 70 Ala. L. Rev. 667, 2019 en el que la autora analiza la “nueva” forma del textualismo a partir del voto del juez Gorsuch en Bostock y aborda la mayor crítica a esta metodología fundada en no tener en cuenta el contexto de la ley.

La exigencia de determinar el objeto y fin de las disposiciones del tratado tributario, incorporada en el elemento objetivo de la cláusula PPT, obliga a superar –sin perder de vista sus fundamentos iusfilosóficos– la oposición entre textualistas y finalistas para avanzar hacia la distinción de los matices que puede adoptar el propio método finalista en la interpretación de la ley tributaria, puntualmente, de los tratados tributarios. En tal sentido, aunque el principismo y tecnicismo resultan compatibles con las reglas de interpretación establecidas en el art. 31(1) de la CVDT, su aplicación tiene diferentes efectos sobre los alcances del derecho a la planificación fiscal y la seguridad jurídica, al representar una diferente concepción del método finalista para la interpretación del tratado tributario.

Así, al concentrarse en las disposiciones aplicables y las opciones disponibles en la técnica tributaria, el tecnicismo rechaza la invocación de los objetivos más amplios de los tratados, como la prevención de resultados de no-imposición o la ínsita prohibición del abuso del derecho. Para el tecnicismo estos resultados pueden prevenirse con relativa facilidad mediante la incorporación de cláusulas antielusivas específicas que brindan mayor certeza sobre la intención de los Estados al celebrar el tratado y seguridad jurídica en su aplicación. Dicha deferencia por las soluciones técnicas adoptadas por los Estados contratantes le permite reconocer –por ejemplo– que las estrategias de treaty shopping pueden constituir resultados de planificación fiscal coherentes con el tratado, o que situaciones de no-imposición son un efecto posible y natural del modelo de tratado suscripto.

De acuerdo con lo expuesto, el tecnicismo capta mejor el estándar adoptado por el elemento objetivo de la cláusula PPT que ordena determinar si la concesión del beneficio del tratado estaría de acuerdo con el objeto y fin de las “disposiciones pertinentes” tratado, en lugar de atender a los objetivos más amplios del tratado que pueden ser interpretados para desconocer lo establecido en sus disposiciones específicas. Esto es justamente lo que explica que, a diferencia del principismo, el tecnicismo otorgue preeminencia a los principios pacta sunt servanda, legalidad y separación de poderes para incorporar una limitante en la interpretación del objeto y fin de las disposiciones del tratado.

La adopción de alguno de estos enfoques por parte de los tribunales al momento del interpretar el objeto y fin del tratado –o el elemento objetivo de la cláusula PPT– resulta relevante, pues de ello dependerá el diferente resultado al que se arribe en causas sobre abuso de tratado. Se trata, por lo tanto, de un aspecto crucial para los tribunales de Latinoamérica que cuentan con escasa experiencia en la aplicación de cláusulas antielusivas generales de tipo interpretativas –en las que se basa la cláusula PPT–y que demandará perfeccionar las herramientas analíticas para la interpretación de los tratados tributarios.

[1] TFN, Sala D, Molinos Río de la Plata, 14/08/2013.

[2] CNACAF, Sala I, Molinos Río de la Plata, 19/06/2016.

[3] PGN, CAF 1351/2014 “Molinos Río de la Plata S.A. c/ Dirección General Impositiva s/ Recurso directo de organismo externo”, dictamen emitido el 28/11/2017 por la Sra. Procuradora Fiscal Laura Monti.

[4] Cfr. Passarella, Leandro M., “El fallo ‘Molinos’: una norma jurídica nula”, La Ley, 28/09/2021, 1, quien sostiene que no hubo mayoría absoluta de opiniones en la fundamentación del fallo.

[5] El art. 27 de la Constitución argentina obliga al Gobierno Federal “a afianzar sus relaciones de paz y comercio con las potencias extranjeras por medio de tratados que estén en conformidad con los principios de derecho público establecidos en esta Constitución”.

[6] Molinos Río de la Plata, voto de los jueces Maqueda y Rosatti, consid. 9°.

[7] Molinos Río de la Plata, voto de los jueces Maqueda y Rosatti, consid. 10.

[8] Molinos Río de la Plata, voto de los jueces Maqueda y Rosatti, consid. 11.

[9] Molinos Río de la Plata, voto de los jueces Maqueda y Rosatti, consid. 12 y consid. 11 del voto del juez Lorenzetti. Para apuntalar su conclusión, la decisión tuvo en consideración: i) la opinión de la Dirección Nacional de Impuestos argentina favorable a hacer uso de la normativa antiabuso interna, basándose –entre otros elementos—en los Comentarios del Modelo OCDE; ii) la incorporación al Modelo OCDE del concepto de “beneficiario efectivo” y disposiciones antiabuso para enfrentar la problemática de las sociedades conducto o instrumentales, así como la Circular 57 de la administración tributaria chilena que explica el sentido y alcance del concepto y la aplicación de normas antiabuso incorporadas en los tratados tributarios vigentes en Chile.; y iii) la circunstancia de que en 2012 Argentina denunció el tratado debido a ciertos aspectos desfavorables para los intereses de ese país, habiendo celebrado un nuevo tratado en 2015 que contempla las medidas antiabuso recomendadas por la Acción 6 BEPS y cuyo acuerdo interpretativo expresamente reconoce la posibilidad de aplicar las normas antiabuso internas. Cfr. voto de los jueces Maqueda y Rosatti, consid. 13; y consid. 12 y 13 del voto del juez Lorenzetti.

[10] Molinos Río de la Plata, voto de los jueces Maqueda y Rosatti, consid. 15. Para denegar los beneficios del tratado a Molinos Argentina, la Corte Suprema tuvo en consideración que: i) la sociedad holding chilena había sido constituida un año después de la introducción en Chile del régimen tributario especial para sociedades plataforma de inversiones; ii) dicha sociedad había remesado inmediatamente las rentas distribuidas por las sociedades uruguayas y peruana, de manera que no permanecían en su patrimonio ni tampoco eran destinadas a cumplir su objeto social; iii) no existía un tratado tributario entre Argentina y Uruguay y Perú, los países de donde provinieron las rentas; y iv) el principal ingreso de la sociedad holding chilena había provenido de una de las sociedades uruguayas y no había obtenido ingresos sustanciales en Chile. Cabe destacar que el voto de los jueces Maqueda y Rosatti no entró a analizar si el fisco argentino había aplicado correctamente el principio de la realidad económica para desconocer la actuación de la sociedad holding chilena, al entender que no eran arbitrarias las decisiones de los tribunales inferiores que así lo habían concluido en base a las constancias probatorias de la causa.

[11] Molinos Río de la Plata, voto del juez Lorenzetti, consid. 9° y 10.

[12] Molinos Río de la Plata, disidencia, consid. 9°.

[13] Molinos Río de la Plata, disidencia, consid. 11.

[14] Molinos Río de la Plata, disidencia, consid. 15.

[15] Molinos Río de la Plata, disidencia, consid. 16.

[16] Molinos Río de la Plata, disidencia, consid. 17. El art. 22 del tratado era el único que contemplaba situaciones de fraude, al obligar a celebrar un “mutuo acuerdo” entre las autoridades competentes de los Estados contratantes –a través de consultas o intercambio de información–, pero no a aplicar la cláusula antielusiva doméstica, consid. 18.

[17] Molinos Río de la Plata, disidencia, consid. 22.

[18] Section 245 (4)(a)(iv) & (b), Income Tax Act, R.S.C. 1985, c. 1 (5th Supp.).

[19] Tax Court of Canada, 2018 TCC 152, [2019] 5 C.T.C. 2183 (Hogan J.).

[20] Federal Court of Appeal, 2020 FCA 43, [2020] 5 C.T.C. 193 (Webb, Near and Locke JJ.A.). El Estado canadiense no apeló la parte de la decisión del Tribunal Fiscal que había concluido que Alta Luxembourg cumplía con los requisitos para gozar de la exención de propiedad comercial, por lo que la única cuestión controvertida pendiente era si había existido un abuso del tratado por aplicación de la cláusula antielusiva general doméstica.

[21] El tribunal sostuvo que la compensación de las ganancias de capital obtenidas por Alta Luxembourg por la venta de las acciones con pasivos contraídos con sus controlantes, que había provocado que tales ganancias no resultasen en ingresos gravados en Luxemburgo, era una cuestión que concernía exclusivamente a las autoridades fiscales luxemburguesas y que, por lo tanto, en nada incidía en la decisión del caso.

[22] Alta Energy Luxembourg, párr. 1.

[23] Alta Energy Luxembourg, párr. 4.

[24] Alta Energy Luxembourg, párr. 5.

[25] Alta Energy Luxembourg, párr. 6.

[26] Alta Energy Luxembourg, párr. 8.

[27] Alta Energy Luxembourg, párr. 9.

[28] Alta Energy Luxembourg, disidencia, párr. 100.

[29] Alta Energy Luxembourg, disidencia, párr. 103.

[30] Alta Energy Luxembourg, disidencia, párr. 104.

[31] Alta Energy Luxembourg, disidencia, párr. 105.

[32] Alta Energy Luxembourg, párr. 29; Commissioners of Inland Revenue v. Duke of Westminster, [1936] A.C. 1 (H.L.). El mismo principio surge de la jurisprudencia de los EE.UU. en las célebres palabras del juez Learned Hand: “Cualquiera puede arreglar sus asuntos de tal manera que sus impuestos sean lo más bajos posible…”, Gregory v. Helvering, 69 F.2d 809, 810 (2d Cir. 1934); y “una y otra vez los tribunales han dicho que no hay nada siniestro en arreglar los asuntos de uno para mantener los impuestos lo más bajos posible. Todos lo hacen, ricos o pobres; y todos lo hacen bien, porque nadie tiene el deber público de pagar más de lo que exige la ley: los impuestos son exacciones obligatorias, no contribuciones voluntarias. Exigir más en nombre de la moral es mera hipocresía”, Commissioner v. Newman, 159 F.2d 848, 851 (2d Cir. 1947), disidencia.

[33] Molinos Río de la Plata, voto de los jueces Maqueda y Rosatti, consid. 15, en el que se cita la doctrina de Fallos: 241:210 y 308:215. Cfr. voto del juez Lorenzetti, consid. 9° en el que sostiene que las formas jurídicas elegidas por una empresa no pueden ser ignoradas, pero también deben ser interpretadas de modo que respondan a la buena fe y prohibición del abuso.

[34] Barker, William B., The Ideology of Tax Avoidance, 40 Loy. U. Chi. L.J., 229, 2009.

[35] Arnold, Brian J, Reflections on the Relationship between Statutory Interpretation and Tax Avoidance, 19 Can. Tax. J., 1, 2001.

[36] Alta Energy Luxembourg, párr. 1.

[37] Alta Energy Luxembourg, párr. 29. Cfr. Molinos Río de la Plata, disidencia, al sostener que en la interpretación de los tratados tributarios “el análisis textual es de fundamental importancia, puesto que la letra de los tratados —en el contexto de sus términos y teniendo en cuenta su objeto y fin (conf. art. 31.1, CVDT)— determina los alcances de la norma interpretada”, consid. 10.

[38] Alta Energy Luxembourg, párr. 48, donde sostiene que “[a]unque se pueda considerar inmoral la compra de tratados en paraísos fiscales, esto no es determinante de un hallazgo de abuso”.

[39] Canada v. Loblaw Financial Holdings Inc., 2021 SCC 51 (en adelante, “Loblaw Financial Holdings Inc.”).

[40] Loblaw Financial Holdings Inc., párr. 41.

[41] Molinos Río de la Plata, disidencia, consid. 20. Cfr. Samaha, Adam M., If the Text is Clear—Lexical Ordering in Statutory Interpretation, 94 Notre Dame L. Rev. 155, 2018.

[42] Alta Energy Luxembourg, disidencia, párr. 111.

[43] Alta Energy Luxembourg, disidencia, párr. 124.

[44] Alta Energy Luxembourg, disidencia, párr. 111.

[45] El art. 1°, primer párrafo, de la ley 11.683 establece el método de interpretación económica según el cual “en la interpretación de las disposiciones de esta ley o de las leyes impositivas sujetas a su régimen, se atenderá al fin de las mismas y a su significación económica. Sólo cuando no sea posible fijar por la letra o por su espíritu, el sentido o alcance de las normas, conceptos o términos de las disposiciones antedichas, podrá recurrirse a las normas, conceptos y términos del derecho privado”. Sobre la necesidad métodos específicos para interpretar la ley tributaria, cfr. Kwon, Michelle M., Custom-Tailored Law: When Statutory Interpretation Meets the Internal Revenue Code, 97 Neb. L. Rev. 1118, 2018.

[46] Aprill, Ellen P., Tax Shelters, Tax Law, and Morality: Codifying Judicial Doctrines, 54 SMUL Rev. 9, 2001, y la respuesta de Bank, Steven A., Codifying Judicial Doctrines: No Cure for Rules But More Rules, 54 SMUL Rev. 37, 2001; Soled, Jay A., Use of Judicial Doctrines in Resolving Transfer Tax Controversies, 42 BCL Rev. 587, 2000.

[47] Alta Energy Luxembourg, párr. 95.

[48] Schoueri, Luís E., Tax Treaty Override: A Jurisdictional Approach, 42 Intertax 693, 2014.

[49] Alta Energy Luxembourg, párr. 36.

[50] Alta Energy Luxembourg, párr. 35.

[51] Alta Energy Luxembourg, párr. 49. Puede consultarse la posición contraria en Elliffe, Craig, The Lesser of Two Evils: Double Tax Treaty Override or Treaty Abuse?, 1 British Tax Review 62, 2016. 

[52] Alta Energy Luxembourg, párr. 89.

[53] Molinos Río de la Plata, disidencia, consid. 12.

[54] Molinos Río de la Plata, disidencia, consid. 20.

[55] Para un excelente análisis de la cuestión, ver Marian, Omri, Unilateral Responses to Tax Treaty Abuse: A Functional Approach, 41 Brook. J. Int’l L. 1157, 2015.

[56] Alta Energy Luxembourg, párr. 96.

[57] Para un análisis de la cuestión ver Hallivis Pelayo, Manuel, Interpretación de tratados internacionales tributarios, Porrúa, México, 2014.

[58] Alta Energy Luxembourg, párr. 37. Siendo el lenguaje de los tratados tributarios amplio y general, es inevitable recurrir a las leyes internas de los Estados contratantes, cuya importancia como fuente de contenido sustantivo para la aplicación del tratado surge del art. 3(2) del Modelo OCDE, párr. 36.

[59] Avi-Yonah, Reuven S., International tax as international law, Cambridge University Press, 2007, 9; Ring, Diane M., One nation among many: Policy implications of cross-border tax arbitrage, 44 BCL Rev., 79, 2002, 105; van Weeghel, Stef, The Improper Use of Tax Treaties, Kluwer, Deventer, 1998, 105.

[60] Ward, David A., Abuse of Tax Treaties, 23 Intertax 176, 1995; Schwarz, Jonathan, Good Faith and Treaty Interpretation, Kluwer International Tax Blog, January 2, 2021, disponible en: http://kluwertaxblog.com/2021/01/02/good-faith-and-treaty-interpretation/, quien sostiene que la buena fe requiere interpretación razonable y finalista por sobre una interpretación excesivamente literal.

[61] De Broe, Luc, International Tax Planning and Prevention of Abuse: A Study Under Domestic Tax Law, Tax Treaties, and EC Law in Relation to Conduit and Base Companies, IBFD, 2008, párr. 82, 308; Engelen, Frank A., On Values and Norms: The Principle of Good Faith in the Law of Treaties and the Law of Tax Treaties in Particular Deventer, Kluwer Law International, 2006; OECD (2017), Model Tax Convention on Income and on Capital: Condensed Version 2017, OECD Publishing, comentario al art. 1°, párr. 59, 73.

[62] Duff, David G. Tax Treaty Abuse and the Principal Purpose Test-Part 1., 66 Can. Tax J. 619, 2018, 639.

[63] OECD (2017), Model Tax Convention, comentario al art. 1°, párr. 61, 73.

[64] TJUE, N Luxembourg 1, X Denmark A/S, C Danmark I and Z Denmark ApS vs. the Danish Ministry of Taxation (Joined Cases C‑115/16, C‑118/16, C‑119/16 and C‑299/16), 26/02/2019, párr. 96 y 98. En el caso estaba en discusión el concepto de “beneficiario efectivo” establecido en la Directiva 2003/49, relativa al régimen fiscal común aplicable a los pagos de intereses y cánones efectuados entre sociedades asociadas de diferentes Estados miembros, respecto de los intereses pagados a sociedades residentes en otro Estado miembro, con motivo de que dichas sociedades no eran los beneficiarios efectivos de tales intereses y constituían meras sociedades instrumentales. El TJUE destacó que, si bien el art. 5°, apdos. 1 y 2, de la Directiva 2003/49 establece condiciones para la aplicación de la cláusula antielusiva general, “no puede interpretarse esa disposición en el sentido de que excluye la aplicación del principio general del Derecho de la Unión de prohibición de las prácticas abusivas (…) por cuanto la aplicación del referido principio no está sometida a una exigencia de transposición como la que rige para las disposiciones de la citada Directiva”, párr. 104 y 105. Ver también, TJUE T Denmark and Y Denmark vs. the Danish Ministry of Taxation (Joined Cases C-116/16 and C-117/16), 26/02/2019, en los cuales se trataba del pago de dividendos en los que no existía una cláusula de beneficiario efectivo.

[65] European Commission, Brussels, 18/5/2021 COM(2021) 251 final, Business Taxation for the 21st Century, disponible en: https://ec.europa.eu/taxation_customs/system/files/2021-05/communication_on_business_taxation_for_the_21st_century.pdf.

[66] Molinos Río de la Plata, voto de los jueces Maqueda y Rosatti., consid. 10 y voto del juez Lorenzetti, consid. 9°, que sostiene que “[e]l artículo 11 del Tratado es claro, pero la interpretación que ha efectuado la empresa le da un sentido contrario a los principios que prohíben el abuso del derecho y obligan a interpretar de buena fe, que están claramente vigentes en el derecho argentino (artículos 9 y 10, Código Civil y Comercial de la Nación) e internacional (Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, aprobada por ley 19.865)”. Asimismo, señala que “esta Corte Suprema ha señalado de modo reiterado que la interpretación no puede prescindir de las consecuencias que se derivan de cada criterio, pues ellas constituyen uno de los índices más seguros para verificar su razonabilidad…”, consid. 13 y 14 en el que concluye que “resulta irrazonable la exégesis que, de la letra del Convenio entonces vigente, propugna Molinos a fin de no tributar el impuesto a las ganancias sobre los referidos dividendos, toda vez que, al no verificarse la situación que dicho convenio buscaba regular, sus consecuencias llevan a una interpretación y aplicación del mentado instrumento contrarias a los principios y valores de la Constitución Nacional”.

[67] Molinos Río de la Plata, voto de los jueces Maqueda y Rosatti., consid. 11 y voto del juez Lorenzetti, consid. 10.

[68] Molinos Río de la Plata, voto de los jueces Maqueda y Rosatti., consid. 12 y voto del juez Lorenzetti, consid. 11.

[69] Destacó que el fisco chileno interpretaba, años antes de la fiscalización a Molinos Argentina, que las sociedades plataforma de inversiones estaban habilitadas para aplicar el tratado, conclusión que incluso era compartida por la propia AFIP al iniciar la fiscalización. A ello cabe agregar que, casi inmediatamente después de que Chile introdujese dicho régimen especial, Argentina y Chile suscribieron un Protocolo en el que Argentina tuvo la oportunidad de modificar la regla de distribución adoptada por el art. 11 del tratado y no lo hizo, consid. 15.

[70] Molinos Río de la Plata, disidencia, consid. 16.

[71] Alta Energy Luxembourg, párr. 58.

[72] De Broe, Luc, International Tax Planning…, ob. cit. quien aclara que la denegación de los beneficios de un tratado tributario basada en el principio de buena inferido del art. 26 de la CVDT “debe ser soportada por los términos del tratado interpretados en su contexto en razón de que el art. 31 de la CVDT no permite una interpretación teleológica del tratado por encima de lo que está expresada o resulta implícito del texto del tratado”, párr. 93, 316.

[73] Erasmus-Koen, Monica; Douma, Sjoerd, Legal Status of the OECD Commentaries-In Search of the Holy Grail of International Tax Law, 61 Bull. for Int’l Tax’n 339, 2007; West, Craig, References to the OECD Commentaries in Tax Treaties: A Steady March from “Soft” Law to “Hard” Law?’ (2016) 9 World Tax J. 117, 2016.

[74] El fisco canadiense ya había adoptado esta posición en la causa R. v. MIL (Investments) S.A., 2007 FCA 236, [2007] como argumento subsidiario en caso de que fuese denegada la posibilidad de aplicar la cláusula antielusiva general doméstica. En aquella oportunidad se apoyó en los Comentarios del Modelo OCDE de 2003 como soporte de la existencia de una regla general antiabuso en los tratados, cfr. Kandev, Michael N., Treaty shopping in Canada: The door is (still) open, 62 Bull. for Int’l Tax’n 467, 2008.

[75] Danon, Robert J., Treaty abuse in the post-BEPS world: analysis of the policy shift and impact of the principal purpose test for MNE groups, 72 Bull. for Int’l Tax’n 31, 2017, 38.

[76] La mayoría de la Corte argentina en “Molinos” no se pronunció sobre la interpretación ambulatoria de los Comentarios del Modelo OCDE. Su única alusión surge, de manera indirecta, de considerar como elemento de juicio la posición del dictamen de la Dirección Nacional de Impuestos que había concluido, en línea con los comentarios al art. 1° del Modelo, que no existía impedimento alguno para aplicar la normativa antiabuso interna en ausencia de normativa específica en el tratado, Molinos Río de la Plata, voto de los jueces Maqueda y Rosatti., consid. 13, inc. i); y voto del juez Lorenzetti, consid. 12, inc. i).

[77] Cfr., Lang, Michael, Later commentaries of the OECD committee on fiscal affairs, not to affect the interpretation of previously concluded tax treaties, 25 Intertax 1997, 7.

[78] Alta Energy Luxembourg, párr. 40; Prévost Car Inc. v. Canadá, 2009 FCA 57, [2010] 2 FCR 65.

[79] Alta Energy Luxembourg, párr. 41. Es objetable, sin embargo, el encuadre jurídico que la mayoría hace de los Comentarios como un elemento de interpretación “juntamente con el contexto” del tratado, según lo establecido en el art. 31(3) de la CVDT. Al respecto, los Comentarios no pueden ser considerados –tal como se desprende del análisis de la mayoría– como un “acuerdo” ulterior “entre las partes” acerca de la interpretación del tratado o de la aplicación de sus disposiciones (inc. a); ni una práctica ulteriormente seguida en la aplicación del “tratado” por la cual conste el “acuerdo de las partes” acerca de la interpretación del tratado (inc. b). Para un análisis en mayor profundidad sobre la aplicación de ambas normas a los Comentarios, cfr. Lang, Michael; Brugger, Florian, The role of the OECD Commentary in tax treaty interpretation, 23 Austl. Tax F. 95, 2008, 103-105.  En rigor, el carácter de “ayudas interpretativas” que la mayoría le reconoce a los Comentarios conlleva calificarlos como “medios de interpretación complementarios” en los términos del art. 32, CVDT, en las condiciones y alcances allí establecidas.

[80] OECD (2015), Preventing the Granting of Treaty Benefits in Inappropriate Circumstances, Action 6 – 2015 Final Report, OECD/G20 Base Erosion and Profit Shifting Project, OECD Publishing, Paris.

[81] Alta Energy Luxembourg, párr. 42.

[82] Alta Energy Luxembourg, párr. 43.

[83] Alta Energy Luxembourg, párr. 43, con referencia a los Comentarios de 1998. Al respecto, cabe agregar que en los Comentarios de 1977, la OCDE recomendaba introducir cláusulas antiabuso en los tratados o prever la aplicación de las cláusulas generales domésticas (comentarios al art. 1°, párr. 10); y que en los Comentarios de 1992 contempló, aunque no recomendó, las diferentes soluciones que surgen de los Reportes sobre sociedades conducto y sociedades base de 1987 (comentarios al art. 1°, párr. 11). Volviendo a “Alta Energy”, la mayoría de  la Corte destacó que Luxemburgo había efectuado una observación a los Comentarios en la que expresaba que nocompartía la interpretación respecto de que, en general, no existe conflicto entre las disposiciones contra el abuso de la legislación nacional y las disposiciones de los tratados, señalando que, en ausencia de una disposición expresa, un Estado sólo puede aplicar sus disposiciones internas contra el abuso en casos específicos después de recurrir al procedimiento de mutuo acuerdo, Alta Energy Luxembourg, párr. 44.

[84] Alta Energy Luxembourg, párr. 45.

[85] Alta Energy Luxembourg, disidencia, párr. 120.

[86] Alta Energy Luxembourg, disidencia, párr. 121-123.

[87] VanderWolk, Jefferson, Codification of the Economic Substance Doctrine: If We Can’t Stop It, Let’s Improve It, 55 Tax Notes International 547, 2009; Rosenberg, Rebecca, Codification of the Economic Substance Doctrine: Agency Response and Certain Other Unforeseen Consequences, 10 Wm. & Mary Bus. L. Rev. 199, 2018.

[88] Tarsitano, Alberto, La elusión fiscal, Astrea, Buenos Aires, 2021, quien respecto de la cláusula general antielusiva argentina sostiene que “por encima del lenguaje perifrástico que emplea el art. 2°, segunda parte, de la ley 11.683, la reconducción del hecho imponible aparece supeditada a la utilización formas jurídicas inadecuadas para reflejar la cabal situación de las partes”, 142.

[89] Duff, David G., General Anti-Avoidance Rules revisited: reflections on Tim Edgar’s ‘Building a better GAAR’, 68:2 Can Tax J. 579, 2020, 583.

[90] Cfr. Danon, Robert; Gutmann, Daniel; Lukkien, Margriet; Maisto, Guglielmo; Martin Jimenez, Adolfo y Malek, Benjamin, The Prohibition of Abuse of Rights after the ECJ Danish cases Analysis of the ECJ judgments, reading by national courts, and impact on tax treaty practice, 49 Intertax 482, 2021, quienes sostienen –en relación con lo decidido por el TJUE en las causas danesas– que los elementos subjetivos y objetivos de la prueba del abuso de derecho deben ser considerados siempre por separado y no pueden fusionarse en uno solo. Ello es así pues, además de establecer que el objeto principal (o uno de los propósitos principales) de una estructura societaria es obtener un beneficio fiscal, debe siempre establecerse que tal estructura contradice el objeto y fin de las disposiciones de la Directiva.

[91] Art. 6(1). Norma general contra las prácticas abusivas: “A efectos del cálculo de la deuda tributaria en concepto de impuesto sobre sociedades, los Estados miembros no tendrán en cuenta ningún mecanismo o serie de mecanismos que, por haberse establecido teniendo como propósito principal o uno de sus propósitos principales la obtención de una ventaja fiscal que desvirtúa el objeto o la finalidad de la normativa tributaria aplicable, resulten estar falseados una vez analizados todos los datos y circunstancias pertinentes. Tales mecanismos podrán estar constituidos por más de una fase o parte”. En las causas danesas sobre sobre intereses, el TJUE reafirmó la existencia de ambos elementos –objetivo y subjetivo– en la aplicación del principio general contra el abuso del derecho, al sostener que “según la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, para probar la existencia de una práctica abusiva es necesario que concurran, por un lado, una serie de circunstancias objetivas de las que resulte que, pese a haberse respetado formalmente las condiciones establecidas en la normativa de la Unión, no se ha alcanzado el objetivo perseguido por dicha normativa y, por otro lado, un elemento subjetivo consistente en la voluntad de obtener un beneficio resultante de la normativa de la Unión mediante la creación artificiosa de las condiciones exigidas para su obtención..”, párr. 124.

[92] Alta Energy Luxembourg, disidencia, párr. 113 y 115. En particular, la cláusula canadiense exige un análisis de tres pasos destinado a determinar si: (i) existe un beneficio fiscal derivado de una transacción; (ii) la transacción es una transacción elusiva, en el sentido de que no pueda razonablemente sostenerse que haya sido realizada principalmente con un propósito de buena fe que no sea el de obtener un beneficio fiscal; y (iii) la transacción elusiva resulta en un uso indebido o abuso de la ley o un tratado tributario.

[93] Alta Energy Luxembourg, párr. 31 y 114 (disidencia). En efecto, una transacción elusiva puede no ser abusiva, correspondiente el reconocimiento del beneficio fiscal respectivo.

[94] Para un análisis en profundidad de las doctrinas antiabuso como cánones sustantivos de interpretación, cfr. Choi, Jonathan H., The Substantive Canons of Tax Law, 72 Stan. L. Rev. 195, 2020.

[95] Alta Energy Luxembourg, disidencia, párr. 117.

[96] Alta Energy Luxembourg, disidencia, párr. 125. Para una reseña de los argumentos posibles para fundar la aplicación de la cláusula doméstica a un tratado tributario, con especial referencia al caso “Molinos”, cfr. Teijeiro, Guillermo O., A Pre-BEPS, long-expected landmark Argentine Supreme Court decision on DTA interpretation and domestic GAAR application in a treaty setting, Kluwer International Tax Blog, September 11 2021, disponible en: http://kluwertaxblog.com/2021/09/11/a-pre-beps-long-expected-landmark-argentine-supreme-court-decision-on-dta-interpretation-and-domestic-gaar-application-in-a-treaty-setting/.

[97] Alta Energy Luxembourg, disidencia, párr. 126.

[98] OECD (2017), Model Tax Convention, comentario al art. 1°, párr. 72-73, 75; y párr. 76-77.

[99] Alta Energy Luxembourg, disidencia, párr. 126-128.

[100] Alta Energy Luxembourg, disidencia, párr. 130.

[101] Alta Energy Luxembourg, párr. 96.

[102] En efecto, los jueces Maqueda y Rosatti resolvieron la causa mediante una “confluencia armónica” de diversas fuentes, que incluyó “la pauta de la realidad económica prevista en el artículo 2° de la ley 11.683”, consid. 16, y la conclusión de que no era arbitraria la sentencia de la cámara que había convalidado la aplicación de dicha cláusula, consid. 15. Por el contrario, el juez Lorenzetti resolvió la existencia de abuso conforme los principios de derecho público establecidos en la Constitución Nacional, sin indagar en la aplicación del principio de la realidad económica, consid. 14.

[103] Molinos Río de la Plata, disidencia, consid. 20.

[104] Alta Energy Luxembourg, párr. 82. La disidencia rechazó este argumento al sostener que Canadá “tenía derecho a basarse en la [cláusula antielusiva general] en lugar de negociar una norma específica contra la elusión en el Tratado”, párr. 147.A su juicio, “en el toma y daca de la negociación del tratado, Canadá ciertamente no abandonó la [cláusula antielusiva general]”, párr. 171.

[105] Alta Energy Luxembourg, párr. 79.

[106] Alta Energy Luxembourg, párr. 80.

[107] Un enfoque de transparencia combinado con una disposición que salvaguarda las actividades comerciales de buena fe hubiese permitido conceder los beneficios del tratado a las sociedades pertenecientes a residentes de un tercer país que condujesen actividades comerciales de buena fe en Luxemburgo. Por el contrario, la principal ventaja del enfoque de exclusión es su simplicidad, pues no requiere una evaluación de la naturaleza sustantiva de las actividades comerciales para determinar si corresponde conceder los beneficios del tratado.

[108] Alta Energy Luxembourg, párr. 64.

[109] Alta Energy Luxembourg, párr. 83.

[110] Alta Energy Luxembourg, párr. 84.

[111] Alta Energy Luxembourg, párr. 85.

[112] Alta Energy Luxembourg, párr. 86.

[113] Respecto de tratados tributarios celebrados con Luxemburgo, susceptibles de abuso en circunstancias conocidas, se ha sostenido la utilidad de incluir mecanismos que “desactivan” automáticamente sus beneficios en respuesta a un tipo particular de abuso, cfr. Omri, Marian, op. cit., 1157.

[114] Alta Energy Luxembourg, párr. 87 y 88.

[115] Molinos Río de la Plata, disidencia, consid. 11.

[116] Kandev, Michael N.; Lennard, John J., The OECD Multilateral Instrument: A Canadian Perspective on the Principal Purpose Test, 54 Bull. for Int’l Tax’n, 2007; Chand, Vikram, The Interaction of the Principal Purpose Test (and the Guiding Principle) with Treaty and Domestic Anti-Avoidance Rules, 46 Intertax 115, 2018.

[117] OECD (2017), Model Tax Convention, comentario al art. 29(9), párr. 170.

[118] OECD (2017), Model Tax Convention, comentario al art. 29(9), párr. 174.

[119] Elliffe, Craig, The Meaning of the Principal Purpose Test: One Ring to Bind Them All?, 11 World Tax Journal 69, 2019.

[120] Ibídem, 74.

[121] Rosembuj, Tulio, “El principismo constitucional: el caso ‘Molinos Río de la Plata’”, Práctica Profesional 2021-CXIII, 35, quien sostiene que “la doctrina conservadora del derecho fiscal internacional subordina al pacta sunt servanda las obligaciones derivadas de un tratado entre Estados”. Cfr. Bogenschneider, Bret, 5 ½ Problems with Legal Positivism and Tax Law, 1 Pepp. L. Rev 19, 2017.

[122] Molinos Río de la Plata, voto de los jueces Maqueda y Rosatti., consid. 9. En el precedente “Fontevecchia”, sentencia del 14 de febrero de 2017 (Fallos: 340:47), la Corte Suprema sostuvo que “El constituyente ha consagrado en el art. 27 una esfera de reserva soberana, delimitada por los principios de derecho público establecidos en la Constitución Nacional, a los cuales los tratados internacionales deben ajustarse y con los cuales deben guardar conformidad (Fallos: 316:1669; entre otros)”, consid. 16. Para un análisis crítico de la aplicación de esta norma al caso “Molinos”, cfr. Tozzini, Gabriela I., “La CSJN falló en base al ‘soft law’ y a la voluntad judicial con una disidencia conforme a derecho”, Doctrina Tributaria ERREPAR (DTE), XLIII, enero 2022, 7. La disidencia de “Molinos” sostuvo que el resultado de no-imposición producido por el tratado no configuraba “las circunstancias excepcionales de conflicto irresoluble con los principios de derecho público establecidos en la Ley Suprema, únicas en las que los tratados deben ser soslayados para que pueda prevalecer la propia Constitución Nacional…”, consid. 20.

[123] Molinos Río de la Plata, voto de los jueces Maqueda y Rosatti., consid. 10.

[124] Molinos Río de la Plata, voto de los jueces Maqueda y Rosatti., consid. 11; voto del juez Lorenzetti, consid. 9°.

[125] Molinos Río de la Plata, voto de los jueces Maqueda y Rosatti., consid. 16.

[126] Molinos Río de la Plata, voto del juez Lorenzetti, consid. 9°.

[127] Molinos Río de la Plata, voto del juez Lorenzetti, consid. 14.

[128] Tarsitano, Alberto, op. cit., 416, quien advierte que “al amparo de la cláusula del art. 2° de la ley 11.683, conceptos necesariamente indeterminados como realidad económica o forma jurídica inadecuada suelen ser empleados extensivamente por la AFIP, lo que conduce a que el análisis no pueda prescindir de esa práctica administrativa, y que, por ello, se enciendan las alarmas de la seguridad jurídica cuando se plantea su aptitud para calificar (o recalificar) algún elemento de la rente o el patrimonio bajo un CDI”, 471, nota al pie 36.

[129] Alta Energy Luxembourg, párr. 69.

[130] Alta Energy Luxembourg, disidencia, párr. 133. En relación a la necesidad de captar la “lógica subyacente” de la ley o tratado al interpretar sus disposiciones ver, Zelenak, Lawrence, Thinking About Nonliteral Interpretations of the Internal Revenue Code, 64 N.C. L. R EV. 623, 651, 1986; Geier, Deborah A., Interpreting Tax Legislation: The Role of Purpose, 2 Fla. Tax Rev. 492, 1995; McCormack, Shannon, Tax Shelters and Statutory Interpretation: A Much Needed Purposive Approach, 2009 U. I LL. L. R EV. 697, 2009.

[131] Alta Energy Luxembourg, disidencia, párr. 138.

[132] Alta Energy Luxembourg, disidencia, párr. 163.

[133] Alta Energy Luxembourg, disidencia, párr. 167.

[134] El “tecnicismo” reconocería la existencia de un vocabulario parcialmente distintivo y reglas interpretativas propias dominadas por los expertos de cada disciplina legal. Esta concepción ha sido criticada por excluir a la “gente corriente de la ‘comunidad de reconocimiento’ cuyas prácticas determinan los criterios de validez legal y el significado legal sugiriendo que el lenguaje y el significado de la ley podría, en principio, flotar libre del lenguaje ordinario de manera kafkiana”, Fallon, Richard H., Jr, The Statutory Interpretation Muddle, 114 Northwestern University L. Rev. 269, 2019, 331. Para un interesante análisis de la cuestión, cfr. Hoffer, Stephanie; Walker, Christopher J., Is the Chief Justice a Tax Lawyer, 43 Pepp. L. Rev. 33, 2015, en el que se comenta el fallo King v. Burwell, 576 U.S. 473 (2015), en el que la mayoría de la Corte Suprema de los EE.UU. concluyó que “el contexto y la estructura de la Ley nos obligan a apartarnos de lo que de otro modo sería la lectura más natural de los términos legales pertinentes”, a los efectos de permitir subsidios fiscales respecto de determinados seguros de salud establecidas por el Gobierno Federal en el marco de la Affordable Care Act.

[135] Alta Energy Luxembourg, párr. 67.

[136] Alta Energy Luxembourg, párr. 75.

[137] Alta Energy Luxembourg, párr. 76 y 77.

[138] Alta Energy Luxembourg, párr. 94.

[139] Vogel, Klaus, Double Tax Treaties and Their Interpretation, 4 Int’l Tax & Bus. Law, 1, 1986, quien destaca que dicho modelo es una “alternativa” al Modelo OCDE que “enfatiza las tradicionales preocupaciones de los países Latinoamericanos, en especial, el principio de la fuente”, 12.

[140] Molinos Río la Plata, disidencia, consid. 14.

[141] Figueroa, Antonio H., “El convenio argentino-chileno para evitar la doble imposición internacional: el caso ‘Molinos Río de la Plata S.A.’, PET 2014 (febrero-533), 1, quien sostiene que “las situaciones de doble no imposición eran moneda corriente años atrás, y aún lo son en los países en desarrollo económico de América y de los restantes, fuera de la región, donde todavía aplican el principio jurisdiccional objetivo (fuente) (…) quienes lo negociamos —argentinos y chilenos—, no desconocíamos la hipótesis de la doble no imposición, ni omitimos considerarla. Primaba, sobre todo, el respeto integral a la soberanía de cada uno de los estados contratantes”.

[142] Esta conclusión fue confirmada por el Director de Relaciones Tributarias Internacionales de la Dirección Nacional de Impuestos de la República Argentina, al reconocer que la situación de no-imposición provocada por el CDI no era un “defecto normativo, ya que un estado entiende que al concederle las facultades de imposición al otro estado, éste puede ejercerlas o no. En principio la idea de los estados contratantes no es generar una situación de doble no imposición, pero en ciertas circunstancias se pueden dar por decisión unilateral de un estado”, Molinos Río la Plata, disidencia, consid. 14.

[143] Molinos Río la Plata, disidencia, consid. 15.

[144] Molinos Río de la Plata, disidencia, consid. 15.

[145] Molinos Río de la Plata, disidencia, consid. 19.

[146] Grove, Tara L., Which Textualism?, 134 Harv. L. Rev. 265, 2020. La oposición no siempre se presenta de manera tan clara. En Bostock v. Clayton County, 140 S. Ct. 1731 (2020), la disidencia de los jueces Alito y Thomas señaló que la decisión de la mayoría “navega bajo una bandera textualista, pero lo que realmente hace es representar una teoría de la interpretación de las leyes que el juez Scalia criticó, la teoría de que los tribunales deben ‘actualizar’ las leyes antiguas para que reflejen mejor los valores actuales de la sociedad”. Cfr. Nourse, Victoria, Textualism 3.0: Statutory Interpretation After Justice Scalia, 70 Ala. L. Rev. 667, 2019 en el que la autora analiza la “nueva” forma del textualismo a partir del voto del juez Gorsuch en Bostock y aborda la mayor crítica a esta metodología fundada en no tener en cuenta el contexto de la ley.

Bibliografía

Avi-Yonah, Reuven S., International tax as international law, Cambridge University Press, 2007.

Bank, Steven A., Codifying Judicial Doctrines: No Cure for Rules But More Rules, 54 SMUL Rev. 37, 2001.

Barker, William B., The Ideology of Tax Avoidance, 40 Loy. U. Chi. L.J., 229, 2009.

Bogenschneider, Bret, 5 ½ Problems with Legal Positivism and Tax Law, 1 Pepp. L. Rev 19, 2017.

Chand, Vikram, The Interaction of the Principal Purpose Test (and the Guiding Principle) with Treaty and Domestic Anti-Avoidance Rules, 46 Intertax 115, 2018.

Choi, Jonathan H., The Substantive Canons of Tax Law, 72 Stan. L. Rev. 195, 2020.

Danon, Robert J., Treaty abuse in the post-BEPS world: analysis of the policy shift and impact of the principal purpose test for MNE groups, 72 Bull. for Int’l Tax’n 31, 2017.

Danon, Robert; Gutmann, Daniel; Lukkien, Margriet; Maisto, Guglielmo; Martin Jimenez, Adolfo y Malek, Benjamin, The Prohibition of Abuse of Rights after the ECJ Danish cases Analysis of the ECJ judgments, reading by national courts, and impact on tax treaty practice, 49 Intertax 482, 2021.

De Broe, Luc, International Tax Planning and Prevention of Abuse: A Study Under Domestic Tax Law, Tax Treaties, and EC Law in Relation to Conduit and Base Companies, IBFD, 2008.

Duff, David G. Tax Treaty Abuse and the Principal Purpose Test-Part 1, 66 Can. Tax J. 619, 2018.

__ General Anti-Avoidance Rules revisited: reflections on Tim Edgar’s ‘Building a better GAAR’, 68:2 Can Tax J. 579, 2020, 583.

Elliffe, Craig, The Lesser of Two Evils: Double Tax Treaty Override or Treaty Abuse?, 1 British Tax Review 62, 2016. 

__ The Meaning of the Principal Purpose Test: One Ring to Bind Them All?, 11 World Tax Journal 69, 2019.

Engelen, Frank A., On Values and Norms: The Principle of Good Faith in the Law of Treaties and the Law of Tax Treaties in Particular Deventer, Kluwer Law International, 2006.

Erasmus-Koen, Monica; Douma, Sjoerd, Legal Status of the OECD Commentaries-In Search of the Holy Grail of International Tax Law, 61 Bull. for Int’l Tax’n 339, 2007.

European Commission, Brussels, 18/5/2021 COM(2021) 251 final, Business Taxation for the 21st Century, disponible en: https://ec.europa.eu/taxation_customs/system/files/2021-05/communication_on_business_taxation_for_the_21st_century.pdf.

Fallon, Richard H., Jr, The Statutory Interpretation Muddle, 114 Northwestern University L. Rev. 269, 2019.

Figueroa, Antonio H., “El convenio argentino-chileno para evitar la doble imposición internacional: el caso ‘Molinos Río de la Plata S.A.’, PET 2014 (febrero-533), 1.

Geier, Deborah A., Interpreting Tax Legislation: The Role of Purpose, 2 Fla. Tax Rev. 492, 1995.

Grove, Tara L., Which Textualism?, 134 Harv. L. Rev. 265, 2020.

Hallivis Pelayo, Manuel, Interpretación de tratados internacionales tributarios, Porrúa, México, 2014.

Hoffer, Stephanie; Walker, Christopher J., Is the Chief Justice a Tax Lawyer, 43 Pepp. L. Rev. 33, 2015.

Kandev, Michael N., Treaty shopping in Canada: The door is (still) open, 62 Bull. for Int’l Tax’n 467, 2008.

Kandev, Michael N.; Lennard, John J., The OECD Multilateral Instrument: A Canadian Perspective on the Principal Purpose Test, 54 Bull. for Int’l Tax’n, 2007.

Kwon, Michelle M., Custom-Tailored Law: When Statutory Interpretation Meets the Internal Revenue Code, 97 Neb. L. Rev. 1118, 2018.

Marian, Omri, Unilateral Responses to Tax Treaty Abuse: A Functional Approach, 41 Brook. J. Int’l L. 1157, 2015.

Lang, Michael, Later commentaries of the OECD committee on fiscal affairs, not to affect the interpretation of previously concluded tax treaties, 25 Intertax 1997.

Lang, Michael; Brugger, Florian, The role of the OECD Commentary in tax treaty interpretation, 23 Austl. Tax F. 95, 2008.

McCormack, Shannon, Tax Shelters and Statutory Interpretation: A Much Needed Purposive Approach, 2009 U. I LL. L. R EV. 697, 2009.

Nourse, Victoria, Textualism 3.0: Statutory Interpretation After Justice Scalia, 70 Ala. L. Rev. 667, 2019.

OECD (2015), Preventing the Granting of Treaty Benefits in Inappropriate Circumstances, Action 6 – 2015 Final Report, OECD/G20 Base Erosion and Profit Shifting Project, OECD Publishing, Paris.

OECD (2017), Model Tax Convention on Income and on Capital: Condensed Version 2017, OECD Publishing.

Ring, Diane M., One nation among many: Policy implications of cross-border tax arbitrage, 44 BCL Rev., 79, 2002.

Rosembuj, Tulio, “El principismo constitucional: el caso ‘Molinos Río de la Plata’”, Práctica Profesional 2021-CXIII, 35.

Rosenberg, Rebecca, Codification of the Economic Substance Doctrine: Agency Response and Certain Other Unforeseen Consequences, 10 Wm. & Mary Bus. L. Rev. 199, 2018.

Samaha, Adam M., If the Text is Clear—Lexical Ordering in Statutory Interpretation, 94 Notre Dame L. Rev. 155, 2018.

Schoueri, Luís E., Tax Treaty Override: A Jurisdictional Approach, 42 Intertax 693, 2014.

Schwarz, Jonathan, Good Faith and Treaty Interpretation, Kluwer International Tax Blog, January 2, 2021, disponible en: http://kluwertaxblog.com/2021/01/02/good-faith-and-treaty-interpretation/

Soled, Jay A., Use of Judicial Doctrines in Resolving Transfer Tax Controversies, 42 BCL Rev. 587, 2000.

Tarsitano, Alberto, La elusión fiscal, Astrea, Buenos Aires, 2021.

Teijeiro, Guillermo O., A Pre-BEPS, long-expected landmark Argentine Supreme Court decision on DTA interpretation and domestic GAAR application in a treaty setting, Kluwer International Tax Blog, September 11 2021, disponible en: http://kluwertaxblog.com/2021/09/11/a-pre-beps-long-expected-landmark-argentine-supreme-court-decision-on-dta-interpretation-and-domestic-gaar-application-in-a-treaty-setting/.

Tozzini, Gabriela I., “La CSJN falló en base al ‘soft law’ y a la voluntad judicial con una disidencia conforme a derecho”, Doctrina Tributaria ERREPAR (DTE), XLIII, enero 2022.

van Weeghel, Stef, The Improper Use of Tax Treaties, Kluwer, Deventer, 1998.

VanderWolk, Jefferson, Codification of the Economic Substance Doctrine: If We Can’t Stop It, Let’s Improve It, 55 Tax Notes International 547, 2009.

Vogel, Klaus, Double Tax Treaties and Their Interpretation, 4 Int’l Tax & Bus. Law, 1, 1986.

Ward, David A., Abuse of Tax Treaties, 23 Intertax 176, 1995.

West, Craig, References to the OECD Commentaries in Tax Treaties: A Steady March from “Soft” Law to “Hard” Law?’ (2016) 9 World Tax J. 117, 2016. Zelenak, Lawrence, Thinking About Nonliteral Interpretations of the Internal Revenue Code, 64 N.C. L. R EV. 623, 651, 1986.

Publicación original en Colección del Premio Internacional de Investigación del Comité Regional Latinoamericano de IFA. IJ Editores. 2022.