Introducción
Recientemente, el Consorcio Internacional de Periodistas de Investigación (en adelante ICIJ por sus siglas en inglés) publicó en su página web lo que calificaron como la mayor investigación en la historia del periodismo. Ésta fue titulada como Pandora Papers y tuvo como propósito principal exponer todo un “sistema financiero oculto que beneficia a los más ricos y poderosos del mundo”. Según la información dispuesta en el portal, la investigación contó con la participación de más de 600 periodistas provenientes de más de 150 medios de comunicación de todo el globo. Dentro de los resultados arrojados se encuentra la revelación de negocios offshore adelantados por 35 líderes y más de 300 funcionarios estatales y políticos que ocuparon u ocupan cargos de relevancia internacional o local.
Las filtraciones estudiadas se encuentran en más de 12 millones de documentos contenidos en 2.94 terabytes de información confidencial, procedentes de 14 de las principales firmas dedicadas a la prestación de servicios de asesoría jurídica y fiscal a través de la constitución de instrumentos offshore en jurisdicciones con altos beneficios tributarios, tales como las Islas Vírgenes Británicas, Panamá, Delaware, Dubái, Hong Kong y las Islas Cook. El procedimiento a través del cual se obtuvo la información constó de tres pasos: (i) Las diversas fuentes vinculadas a las firmas mencionadas remitieron los documentos al ICIJ quien, a su vez, (ii) lo envió a sus socios globales y, finalmente, (iii) estos últimos se encargaron de estudiarlos y publicarlos localmente.
Pandora Papers en Colombia
En Colombia, la información fue remitida a la alianza periodística El Espectador-Connectas, que dio a conocer a la opinión pública los resultados investigativos obtenidos. Diversos actores políticos, empresariales y del servicio público se vieron involucrados en todo tipo de notas y apariciones periodísticas, en donde se resaltaba principalmente su conexión con diversos instrumentos offshore en algunas de las jurisdicciones previamente mencionadas.
La mayoría de estos actores ha emitido, a través de diferentes plataformas, comunicados, respuestas y justificaciones ante su aparición en los Pandora Papers. Independientemente de lo dicho por cada uno, se suele defender la legalidad de este tipo de herramientas jurídicas apelando a la posibilidad de constituir empresas en otras jurisdicciones que puedan ser explotadas económicamente, siempre que se cumpla con el deber de declararlas ante las autoridades nacionales.
La situación expuesta, ha dado lugar al resurgimiento del ya conocido debate sobre la definición, los límites, la diferenciación y la licitud de los conceptos de planeación tributaria, evasión y elusión fiscal. Por lo cual, resulta de especial relevancia y actualidad revisar tales nociones, que parecen ser olvidadas por los sensacionalistas medios noticiosos en la actualidad.
Un concepto difuso: ¿Evasión, elusión o planeación tributaria?
Con las investigaciones periodísticas y las fugas de información bancaria de los últimos años (Panamá Papers, Paradise Papers, Swiss Leaks, Lux Leaks, etc.), la respuesta de la opinión pública ante la revelación de estructuras offshore parece ser unánime. En efecto, se reprocha la tenencia de sociedades o inversiones en jurisdicciones de baja o nula imposición, bajo el argumento de que dicha conducta constituye evasión fiscal y que quienes figuran como tenedores o propietarios de dichas estructuras son evasores. El fenómeno de los Pandora Papers no ha sido ajeno a esta reacción.
No obstante, a pesar de las características de las jurisdicciones en donde se articulan estos esquemas, que van desde la falta de transparencia hasta la existencia de regímenes tarifarios preferentes; el hecho de ser titular, tenedor o poseedor de inversiones en estos territorios no siempre configura evasión fiscal. A estos efectos, resulta de particular trascendencia esclarecer el alcance de los términos evasión, elusión y planeación tributaria.
A todo contribuyente le asiste el derecho de organizar su carga impositiva de manera eficiente. La planeación tributaria no es otra cosa que la administración óptima de los asuntos tributarios, en consideración de una situación financiera específica. La eficiencia de la planeación depende de aspectos como el debido cumplimiento, la disponibilidad de fondos, los plazos para el pago y la prevención de fugas de capital para atender la obligación tributaria sustancial. Contrario a lo que ocurre con otros fenómenos, la planeación fiscal es legal puesto que se vale de los recursos creados por la propia ley para generar el ahorro.
En contraposición, la evasión fiscal parte de la comisión de una conducta o de una omisión contraria a la ley, que tiene como fin evitar el surgimiento o el cumplimiento debido de la obligación tributaria. El glosario de la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económicos (OCDE) define el término como: “los acuerdos ilegales que buscan esconder o ignorar la responsabilidad tributaria”. La Corte Constitucional colombiana, en línea con la definición de la OCDE, expuso:
“La evasión, por el contrario, supone la violación de la ley. El contribuyente, no obstante estar sujeto a una específica obligación fiscal, por abstención (omisión de la declaración de renta, falta de entrega de los impuestos retenidos, ocultación de información tributaria relevante etc.) o comisión (transformaciones ilícitas en la naturaleza de los ingresos, inclusión de costos y deducciones ficticias, clasificación inadecuada de partidas, subvaloración de activos, etc.) evita su pago.” 1Nota 1Corte Constitucional de Colombia. Sentencia C-015/93. M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.
Nótese que la evasión supone el quebrantamiento de la ley, bien sea por acción u omisión. Por lo cual, muchas veces está ligada a la comisión de un delito2Nota 2En Colombia, solo hasta la expedición de la Ley 2010 de 2019 se creó el delito de evasión fiscal a través del artículo 71, que a su vez modificó el Capítulo 12 del Título XV de la Ley 599 del 200 (Código Penal colombiano actualmente vigente). sin perjuicio de que el simple incumplimiento de los deberes tributarios, sin trascendencia en el derecho penal, pueda configurar evasión, tal como lo reseña la Resolución 000004 de 2020 expedida por la Administración de Impuestos en Colombia, que reguló la cláusula general anti-abuso. A este respecto, el presupuesto esencial de la conducta es la voluntariedad o consciencia en el ocultamiento de la responsabilidad tributaria, con miras a obtener una ventaja económica.
A diferencia de la evasión, la elusión es legal. Con el propósito de obtener un ahorro fiscal, el contribuyente despliega una conducta que cumple formalmente con los estándares de la Ley pero que es contraria a su espíritu3Nota 3Véase la definición del glosario de la OCDE: https://www.oecd.org/ctp/glossaryoftaxterms.htm#:~:text=EVASION%20%2D%2D%20A%20term%20that,information%20from%20the%20tax%20authorities.. La Corte Constitucional colombiana, en el pronunciamiento reseñado previamente precisó:
“La elusión fiscal, en el plano terminológico y normativo, es objeto de discusión. A ella suelen remitirse las diferentes técnicas y procedimientos de minimización de la carga fiscal, que no suponen evasión en cuanto se dirigen a evitar el nacimiento del hecho que la ley precisa como presupuesto de la obligación tributaria. Algunos consideran que la elusión, a diferencia, de la evasión, representa una violación indirecta – admisible en algunos casos e inadmisible en otros (cuando se abusa de las formas jurídicas para evitar o reducir la carga fiscal) – de la ley tributaria. De otra parte, lo que distingue a la elusión fiscal del ahorro fiscal, es la colocación del contribuyente en áreas de comportamiento y de actividad no indiferentes para el legislador, pero deficientemente reguladas por éste o no comprendidas de manera efectiva por sus normas.”
Como se desprende de lo anterior, la elusión se vale de los vacíos o deficiencias de la ley para la interposición de estructuras o acuerdos que permiten obtener un provecho tributario-económico. Por lo cual, si bien desde un punto de vista ético puede resultar controversial o inadmisible, no lo es desde la perspectiva legal. Dentro de este concepto puede enmarcarse la planeación tributaria agresiva que, de acuerdo con la Comisión Europea implica: “tomar ventaja de las tecnicidades de un sistema tributario o las disparidades de dos o más sistemas para reducir la carga tributaria”.
A partir de lo expuesto, es posible concluir que el mero hecho de ostentar el dominio, posesión o tenencia sobre inversiones, sociedades u otro tipo de activos por fuera del país de residencia, e incluso en jurisdicciones de baja o nula imposición, no configura per se evasión fiscal. Ello dependerá de las obligaciones locales relacionadas con el reporte del activo y su inclusión en las declaraciones tributarias, pues el cumplimiento es el estándar decisivo para categorizar una conducta dentro de la evasión o la elusión. Dentro de las publicaciones locales, en el marco de la investigación de los Pandora Papers, se identifican principalmente cinco tipos de estructuras:
- La constitución de empresas extranjeras como personas jurídicas que a su vez son accionistas de empresas locales.
- La constitución de empresas extranjeras como casas matrices de empresas locales.
- La constitución de empresas extranjeras como personas jurídicas que a su vez son accionistas de otras empresas extranjeras.
- La constitución de empresas extranjeras como personas jurídicas dedicadas a la prestación de servicios, principalmente, en territorio colombiano.
- La constitución de empresas extranjeras como personas jurídicas dedicadas a la prestación de servicios en territorio extranjero.
De manera preliminar, ninguna de estas estructuras puede categorizarse automáticamente como herramientas de evasión fiscal. El análisis que debe realizarse ha de ser conjunto y sistemático y debe considerar si el contribuyente, sea constituyente, tenedor, propietario, etc.; ha reportado los activos ante la administración tributaria de su país de residencia, bien sea en cumplimiento de deberes formales o mediante la inclusión de estos en sus declaraciones. El debido denuncio de los activos y el eventual y consecuente pago de impuestos asociados a éstos desdibuja la categorización del esquema dentro del concepto de evasión fiscal y, por el contrario, sitúa al contribuyente dentro de los límites de la planeación tributaria.
Sin perjuicio de lo anterior, la estructura aún podría categorizarse como elusiva, pero ello requeriría un análisis más profundo del tratamiento de los activos en las jurisdicciones involucradas. De suerte que la levedad de los juicios periodísticos no debe llevar a conclusiones erradas frente a lo que puede o no ser evasión fiscal.
Conclusiones
- La presentación de esquemas de planeación tributaria como instrumentos delictivos o elusores de las responsabilidades fiscales es, cuando menos, irresponsable, y evidencia una gran ausencia de conocimiento y pedagogía fiscal en este tipo de situaciones.
- Los contribuyentes pueden acudir legalmente a todas las herramientas que la ley les otorgue para disminuir su carga fiscal, inclusive a sus vacíos y contrariedades. A pesar de que estas conductas puedan ser reprochables desde el punto de vista ético, son legales y, por ende, se enmarcan en la noción de elusión, más no de evasión.
- La principal diferencia entre la planeación tributaria legítima y la elusión fiscal es que, aun cuando ambas son legales, la segunda implica la manipulación del espíritu de la ley tributaria. Por el contrario, la evasión supone una conducta contraria a la ley para ocultar la responsabilidad tributaria que normalmente acarrea la comisión de un tipo penal.
- Las estructuras halladas en los Pandora Papers no configuran per se evasión fiscal. El análisis dependerá de las obligaciones del país de residencia del contribuyente en torno a los activos poseídos offshore, y su nivel de cumplimiento. Por lo cual, la debida diligencia excluye la tendencia sensacionalista a enmarcar un esquema en las fronteras de la evasión fiscal, mientras que el análisis de la elusión es mucho más exhaustivo.