Introducción
La transparencia de beneficiarios finales es considerada una de las principales herramientas para combatir los flujos financieros ilícitos relacionados a la evasión fiscal, la corrupción, el lavado de activos y el financiamiento del terrorismo, entre muchos otros. A diferencia del significado que puede tener el término beneficiario final (beneficial owner) en los convenios para evitar la doble imposición, la nueva tendencia hacia la transparencia de beneficiarios finales se basa en la definición de las Recomendaciones del Grupo de Acción Financiera Internacional (GAFI) relacionadas a combatir el lavado de activos y el financiamiento del terrorismo. Consiste en identificar a los individuos (personas humanas) que efectivamente y en última instancia controlan, adueñan o se benefician de los vehículos jurídicos (ej. sociedades de capital, fideicomisos, etc.) que operan en la economía.
La transparencia de beneficiarios finales se vuelve relevante especialmente ante la existencia de estructuras complejas. En una estructura simple, donde un individuo es el único y verdadero accionista de una sociedad (sin recurrir a testaferros), la información sobre accionistas disponible en el registro mercantil sería suficiente, pues este accionista sería asimismo beneficiario final. Sin embargo, si una sociedad tiene a otras sociedades como accionistas (incluso muchas capas de sociedades), la información disponible en el registro comercial resultará insuficiente para determinar quién está realmente controlando o beneficiándose de la sociedad.
Identificar al beneficiario final es relevante tanto para hacer cumplir la ley ante un ilícito conocido como para detectar relaciones desconocidas ante una investigación o incluso para revelar casos sobre los que aún no operaban sospechas. En primer lugar, si las autoridades están investigando a una empresa involucrada en una actividad ilícita (ej. evasión fiscal, lavado de activos) es necesario identificar a los individuos responsables para poder enjuiciarlos. Conocer datos sobre la empresa es insuficiente para hacer cumplir la ley, ya que esta puede ser una sociedad fantasma sin activos ni presencia física en el territorio. En otras palabras, enjuiciar a una empresa de papel sin activos ni presencia física no generará ningún daño al verdadero responsable, quien podrá seguir operando y cometiendo ilícitos.
En segundo lugar, ante una empresa investigada por un ilícito, la identificación del beneficiario final puede revelar relaciones desconocidas. Al conocer al beneficiario final de la empresa investigada, podrían buscarse otras empresas con el mismo beneficiario final para detectar relaciones con otras empresas involucradas que hasta el momento eran desconocidas.
Finalmente, si las autoridades hicieran un análisis preventivo de la información sobre beneficiarios finales podría revelar casos sobre los que no operaban sospechas. Por ejemplo, una empresa cuyos beneficiarios finales figuran en una lista de sanciones de las Naciones Unidas, individuos de escasos recursos (ej. recibiendo pensiones del Estado) que sin embargo figuran como beneficiarios finales de empresas con altos ingresos, etc.
Aplicación a delitos y abusos fiscales
Existen muchos tipos de delitos y abusos que la transparencia de beneficiarios finales puede ayudar a resolver. A nivel fiscal, el caso más obvio es la evasión del impuesto a la renta. Si un individuo tiene ingresos que pretende no declarar al fisco, puede constituir una empresa offshore para cobrar ese ingreso en el extranjero o para abrir una cuenta bancaria, con la seguridad de que las autoridades locales no se enterarán de aquellos ingresos. Asimismo, una persona podría crear una empresa “usina” de facturas apócrifas, para permitir a otros reducir fraudulentamente el pago de impuestos. Si las autoridades no pueden identificar al beneficiario final, el verdadero responsable no se verá afectado. Aun si las autoridades prohibieran las transacciones con esa usina específica, el responsable podría crear cientos de nuevas empresas fantasma, con diferente nombre y características, para seguir emitiendo facturas apócrifas.
El intercambio automático de información bancaria de la OCDE denominado el Estándar de Reporte Común (CRS en inglés) contempla intercambiar información especialmente sobre diferentes tipos de ingresos (ej. dividendos, intereses) y en ciertos casos, requiere al banco identificar al beneficiario final.
El CRS también contempla el intercambio sobre el saldo de la cuenta bancaria. Este dato podría usarse como sospecha de ingreso no declarado. Por ejemplo, el millón de dólares al 31 de Diciembre se presumiría que fue un ingreso por el que debió haberse pagado impuesto a la renta. Sin embargo, el uso más obvio sería para el impuesto al patrimonio o a la riqueza, para aquellos países que lo impongan.
Revelar al beneficiario final de las empresas y fideicomisos podría servir para determinar si el contribuyente declaró o no todos sus bienes. Sin transparencia, un individuo podría pretender tener menor cantidad de bienes, siempre y cuando los bienes estén a nombre de personas jurídicas opacas que no revelen la identidad del beneficiario final. Revelar al beneficiario final de los bienes también serviría para detectar casos de lavado de activos o enriquecimiento ilícito, si el individuo no pudiera demostrar los ingresos legítimos que le permitieron adquirir esos bienes en un primer lugar. Del mismo modo, la transparencia de beneficiarios finales podría usarse para el impuesto a la herencia (en las jurisdicciones en las que existe este gravamen).
Otros delitos o abusos podrían resolverse con la transparencia de beneficiarios finales. El impuesto a la ganancia de capital se suele aplicar cuando una parte vende un activo. Sin embargo, para evitar el pago del impuesto, podría disimularse la venta. La empresa titular, en cuyo nombre está el activo, seguiría siendo la misma, dando la apariencia de que no existió una venta. Sin embargo, podría venderse la titularidad sobre la empresa que es dueña de la empresa, varias capas “más arriba”. En otras palabras, la venta del activo se volvería efectiva porque cambió el beneficiario final (una nueva persona sería el nuevo controlante o dueño efectivo), aunque a primera vista pareciera que no existió tal venta porque el bien seguiría a nombre de la misma empresa. La propuesta sería aplicar el impuesto a la ganancia de capital no sólo cuando cambia el titular, sino también cuando cambia el beneficiario final en una transferencia indirecta.
Aquellos países que ofrecen incentivos fiscales también pueden verse afectados ante la falta de transparencia de beneficiarios finales. Si un país ofrece incentivos fiscales a la inversión por parte de extranjeros (para aumentar la inversión extranjera directa), un contribuyente residente podría crear sociedades offshore para beneficiarse abusivamente del incentivo fiscal que estaba contemplado para los extranjeros, en lo que se conoce como round tripping. La transparencia de beneficiarios finales revelaría que se trata de un residente que no debería beneficiarse con ese incentivo.
La transparencia de beneficiarios finales podría haber prevenido uno de los mayores fraudes fiscales recientes, los denominados escándalos Cum-Cum y Cum-Ex, que se calcula le costaron 55,000 millones de euros a los países europeos. En ambos casos, se relacionaba al pago del impuesto a los dividendos y su devolución.
El primer caso, consistía en cambiar la titularidad de los títulos valores (securities) ante el pago de dividendos. Dado que algunas partes por su condición de residente o de no-residente estaban exentos del pago de impuesto a los dividendos, la maniobra consistía en que el verdadero titular de las securities se las prestara a quien estaba exento del impuesto a los dividendos para el momento en que se cobraran esos dividendos. Una vez distribuidos los dividendos, las securities volvían al titular original y ambos compartían la “ganancia” por el no pago de impuesto.
El segundo caso, bastante más complejo, consistía en utilizar instrumentos financieros (short selling) entre tres partes para básicamente pretender que dos (o más partes) eran titulares de la misma acción. Aunque solo una parte había pagado el impuesto a los dividendos, dos o más partes pretendían ser los titulares de la misma acción y todos requerían la devolución del impuesto a los dividendos, aunque solo uno de ellos había pagado el impuesto. En otras palabras, los fiscos europeos “devolvían” dinero a quienes nunca habían pagado el impuesto a los dividendos. La transparencia de beneficiarios finales sobre activos financieros podría revelar estas maniobras en las que cambian los titulares o donde más de una parte asevera ser la dueña de una única acción.
Avance a nivel global
Según el informe “Estado de situación de la registración de beneficiarios finales a nivel global” de Tax Justice Network basado en los resultados del Índice de Secreto Financiero, para abril de 2020 más de 80 países contaban con una ley requiriendo la registración de los beneficiarios finales ante una autoridad de gobierno, ej. la autoridad fiscal, el registro comercial, el banco central o la unidad de inteligencia financiera. Sin embargo, no todas estas normativas son consideradas efectivas. Muchas están afectadas por lagunas legales, ya sea la exclusión de los fideicomisos de la obligación de registrar a sus beneficiarios finales, definiciones con umbrales altos (ej. identificar únicamente al beneficiario final que tenga por lo menos más de 25% de las acciones o derechos de voto), la disponibilidad de acciones al portador, entre muchos otros.
Entre aquellos países que requieren la registración, no todos centralizan la información en un único registro, sino que establecen diferentes autoridades según el tipo de vehículo jurídico (ej. el registro comercial para las personas jurídicas y la administración fiscal para los fideicomisos). En segundo lugar, no todos los países dan acceso público a la información, aunque el mismo GAFI reconoció una tendencia hacia la mayor publicidad. El Reino Unido y Ucrania fueron de los primeros en dar acceso público a sus registros de beneficiarios finales en forma online y gratuita. Luego de los Papeles de Panamá, la Unión Europea aprobó la 5ta Directiva Anti-Lavado de Activos (conocida como AMLD 5), requiriendo a todos los Estados miembro establecer registros públicos de beneficiarios finales. Muchos países ya los establecieron como Austria, Alemania, Dinamarca, Estonia, Eslovenia y Eslovaquia. Muchas dependencias británicas, incluyendo a los tradicionales paraísos fiscales, también se comprometieron a dar acceso público a información de beneficiarios finales para 2023. Gibraltar ya ofrece la información de manera online.
Luego de Europa, América Latina es la región con mayor cantidad de países requiriendo la registración de beneficiarios finales ante una autoridad gubernamental. Entre los primeros países en establecer registros se encuentran Brasil, Costa Rica, República Dominicana y Uruguay. Una nueva ola incluyó a Argentina, Paraguay, Perú y Panamá. Colombia está discutiendo el tema en el congreso y México se comprometió a establecerlo en los próximos años. Ecuador es el único país de la región que da acceso a la información de manera online y gratuita (a diferencia de la mayoría de los países, Ecuador solo requiere el dato de todos los accionistas hasta llegar a una persona humana).
Aunque existe una tendencia clara hacia el establecimiento de registros de beneficiarios finales (Estados Unidos fue uno de los últimos, al aprobar la ley en enero de 2021), aún restan muchas cuestiones por resolver. Desde las lagunas legales que eximen a fideicomisos y ciertos tipos de personas jurídicas, pasando por el tema de umbrales de la definición y la necesidad de establecer mecanismos para la verificación de los datos registrados. A futuro, los países deberían considerar extender la registración a empresas que cotizan en bolsa y fondos de inversión, aplicando umbrales mucho más bajos que el 25%, como ya lo hacen Argentina, Ecuador y Perú. Finalmente, restará interconectar los registros de beneficiarios finales con los registros de bienes (ej. propiedad inmueble, automotor, embarcaciones, aeronaves) para poder conocer a los beneficiarios finales de los bienes registrables en los países.
Cuando exista una transparencia efectiva de beneficiarios finales, la comisión de delitos y abusos se volverá más difícil, fomentando el estado de derecho y la justicia.
