Introducción
Dado el cambio general hacia la sustancia económica y la lucha contra la elusión fiscal, en particular el abuso de los tratados para evitar la doble tributación, la Unión Europea presentó el 22 de diciembre de 2021 una propuesta de Directiva a través de la que se establecen normas para evitar el uso indebido de entidades ficticias a efectos fiscales, también conocido como ATAD III o Unshell Directive (la “Propuesta”).
A través de una serie de siete pasos, la propuesta busca determinar empresas riesgosas que no deberían, según dicha propuesta, tener derecho a los beneficios de los tratados en su estado de residencia. En consecuencia, cualquier entidad sin sustancia económica simplemente no podría beneficiarse de los beneficios del tratado fiscal, mediante el rechazo de la entrega de un certificado de residencia fiscal o la entrega de un certificado con advertencia.
Pasos de Aplicación
Primer Paso: Los Indicadores de Riesgo y Exclusiones
En principio, la Propuesta aplica a todos a todas las entidades (undertakings) residentes de un estado miembro de la UE. Sin embargo, ciertas empresas no se encuentran sujetas a las obligaciones de reporte que se mencionarán más adelante; a saber, empresas que tranzan en bolsa, empresas financieras reguladas como fondos de inversión y de pensiones, empresas con al menos cinco trabajadores a tiempo completo, entre otros.
Para aquellas entidades no-excluidas, debe analizarse si ellas son “riesgosas” a través de un análisis de indicadores, llamados las tres “puertas de entrada”. Éstas se dividen en tres y deben ser cumplidos copulativamente, en base a sus actividades en los dos años anteriores:
1. Cuando más del 75% de los ingresos devengados por la empresa en los dos ejercicios fiscales anteriores sean “rentas relevantes” (básicamente rentas pasivas fácilmente trasladables entre jurisdicciones, más rentas de bienes inmuebles);
2. Cuando la empresa realiza una actividad transfronteriza por cualquiera de los motivos siguientes: (i) más del 60 % del valor contable de los activos de la empresa proveniente de bienes muebles e inmuebles (distintos de efectivo, acciones o valores) se encuentra fuera del Estado miembro de la empresa en los dos ejercicios fiscales anteriores; (ii) al menos el 60 % de los ingresos relevantes de la empresa se obtienen o se pagan a través de transacciones transfronterizas;
3. Cuando en los dos ejercicios fiscales anteriores, la empresa subcontrató la administración de las operaciones del día a día y la toma de decisiones sobre funciones significativas.
De cumplir estos criterios, la empresa deberá reportar cierta información a las autoridades tributarias correspondientes.
Segundo Paso: Deber de Informar
Las empresas consideradas riesgosas bajo las pasarelas deberán informar a las autoridades competentes de los estados miembros si cumplen con los siguientes indicadores de sustancia mínima, los cuales son: 1) propiedad de los locales o uso exclusivo de los locales; 2) la posesión de al menos una cuenta bancaria activa en la UE; y –sucintamente– 3) la residencia fiscal de los directores y empleados, entre otras características.
Tercer Paso: Presunción de Sustancia Mínima
Una entidad que, de acuerdo al paso anterior, entrega toda la información relevante para demostrar que tiene sustancia económica en su país de residencia, podrá gozar de una presunción de sustancia por el año tributario en cuestión. En caso contrario, se presumirá que es una entidad “shell” o cascarón.
Cuarto Paso: Posibilidad de Refutar
El cuarto paso contempla una oportunidad para que la empresa que se presume es un caparazón y se usa indebidamente para fines tributarios, pueda demostrar lo contrario, es decir, pueda probar que tiene sustancia económica o no está siendo utilizado indebidamente con fines fiscales.
Para ello, deberá presentar más documentación comercial, justificaciones sobre su estructura, perfiles de directivos y trabajadores, entre otros.
Quinto Paso: Prueba de Actividad Económica Genuina
Es posible que una entidad que cumpla con los indicadores de riesgo y además no cumpla los requisitos de sustancia económica según fueron detallados con anterioridad, igualmente sea utilizada para actividades económicas genuinas sin crear ventajas tributarias. A tales entidades se les otorga la posibilidad de demostrar aquello en base a nueva evidencia.
Sexto Paso: Consecuencias Tributarias
Si una entidad es considerada una shell entity o cascarón de acuerdo al análisis precedente, entonces se le denegará acceso a la red de tratados del país de su residencia, a la Directiva Matriz-Filial (Parent Subsidiary Directive) y/o la Directiva sobre Intereses y Regalías, las cuales establecen beneficios de no-tributación en la fuente para dividendos, intereses y regalías bajo las condiciones allí establecidas, dentro de la UE.
Ello, a través de la denegación por parte del estado de residencia de la entidad cascarón del certificado de residencia o de la entrega del mismo con una advertencia en ese sentido.
En cuanto a los países latinoamericanos se refiere, la aplicación de esta Propuesta tendría como efecto que, en su calidad de países fuente o pagadores, podrán elegir aplicar impuestos domésticos sobre el pago saliente o bien decidir aplicar el tratado en vigor con la jurisdicción de los accionistas de la entidad cascarón, sea ésta una jurisdicción UE o una tercera.
Séptimo Paso: Intercambio de Información
De acuerdo a la Propuesta, los estados miembros de la UE deberán intercambiar la información de las entidades cascarón para así poder acceder a ella en tiempo real, sin necesidad de requerimientos de información posteriores.
Conclusiones
La Propuesta trae una nueva capa de complejidad al sistema de tributación internacional a través de un sistema supuestamente mecanicista pero que abre la puerta a mayor incertidumbre legal en tanto se contemplan normas rígidas para modelos de negocios diversos.
No es del todo claro, por ejemplo, por qué uno de los indicadores de sustancia económica es la mantención de una cuenta bancaria dentro de la UE, o por qué resulta relevante tener premisas propias o premisas con uso exclusivo (ver artículo 7 de la Propuesta). Muchas empresas tecnológicas de mediano tamaño podrían no cumplir con uno u otor requisito.
Por otro lado, resulta obvio que dicha Propuesta es inconsistente con las normas de limitación de beneficios contenidas en algunos tratados firmados por países miembros de la UE (por ejemplo, el artículo 28 del tratado para evitar la doble tributación entre Chile y Países Bajos) ya que se establecen criterios de sustancia económica considerablemente distintos, pudiendo genera resultados contradictorios. Por ejemplo, podría ser el caso que una entidad cumpla con los requisitos de sustancia de la Propuesta y no con los de la norma de limitación de beneficios, cuestión que resulta extraña.