Con fecha 24 de octubre de 2022, y en cumplimiento de lo acordado por la Unión Europea, Países Bajos presentó un proyecto de Ley (el ‘Proyecto’) a consulta para implementar el impuesto mínimo global a las empresas conocido como Pilar Dos de la OCDE.
Dicho Proyecto es una implementación línea a línea de las normas modelo publicada por la OCDE respecto del Pilar Dos, pues tal es el objetivo de un impuesto mínimo único a nivel global.
El objetivo de la presente columna no es una explicación detallada del impuesto mínimo según el Proyecto, pues ello requeriría más espacio. Me limitaré simplemente a comentar sobre ciertos problemas de compatibilidad que podrían presentarse entre las normas del Proyecto y los tratados para evitar la doble tributación actualmente vigentes (tanto a nivel de Países Bajos, Chile y otros países pues todos tienden a seguir la misma lógica residencia-fuente).
1. Regla de Inclusión de Rentas (RIR)
La RIR es una norma cuya lógica imita las ya conocidas normas CFC. Es decir, permite gravar utilidades, en este caso activas, en la jurisdicción de residencia de la entidad controladora final del grupo multinacional; o bien de las entidades matrices intermediarias o parcialmente controladas, aplicando una sobretasa (“top-up tax”) a las utilidades que hayan pagado menos del 15% mínimo de impuestos.
Los tratados de doble tributación regulan específicamente el tratamiento tributario de las utilidades empresariales mediante dos normas que trabajan conjuntamente; a saber, el artículo 7 y el artículo 5 en tanto define los establecimientos permanentes.
En síntesis, lo que dichas normas buscan es gravar las utilidades empresariales en tanto ellas tengan un nexo económico con la jurisdicción “fuente”.
Como puede observarse fácilmente, la idea de gravar utilidades empresariales generadas por una filial en la jurisdicción de una entidad matriz es, en tanto principio rector, contraria a las normas contenidas en los tratados de doble tributación.
Es cierto que muchos tratados contienen la denominada saving clause que permite a los estados gravar a sus residentes sin limitaciones establecidas por el mismo tratado.
El asunto aquí es que la RIR grava las utilidades de subsidiarias no-residentes a nivel de las matrices residentes. En efecto, lo que dicha norma logra es un cambio en la jurisdicción que grava a través de la entidad pagadora del impuesto (algo así como un agente retenedor), pero no un cambio en la entidad cuyas utilidades son gravadas.
Un ejemplo simple sirve para ilustrar esto. Supongamos que una entidad llamada CL SpA residente en Chile es matriz 100% de la filial IP Development BV (‘IP BV’) residente en Países Bajos. En Países Bajos, IP BV aplica el régimen especial de incentivo a la innovación llamado Innovatiebox cuya tasa efectiva es de 9%.
El tratado celebrado entre Chile y Países Bajos sí contiene una saving clause estándar. En virtud de ella, Chile podría, si implementase las normas del impuesto mínimo, gravar las utilidades insuficientemente gravas por debajo de la tasa mínima de 15% (es decir, 6% suponiendo tasa efectiva del 9% y suponiendo la aplicación de las normas sobre exclusión de rentas basadas en presencia real). Esta RIR es, en lo nuclear, contrario a los principios que rigen la tributación de las utilidades empresariales.
Además, no es del todo claro por qué dicho régimen de innovación debe ser entendido como una situación abusiva a la cual deba aplicársele la tasa mínima. En efecto, la entidad Chilena utiliza un régimen legal cuya existencia es deseada por Países Bajos, es decir, un régimen cuya consecuencia –baja tributación– es buscada por el país que lo adopta.
A mayor abundamiento, la forma en que la RIR grava las utilidades de entidades subsidiarias no tiene relación alguna con las normas de precios de transferencias contenidas normalmente en el artículo 9 de los tratados.
Es discutible que la RIR sea una norma de asignación de rentas propiamente tal, lo que no es discutible es que su efecto es contrario al principio arm’s length para asignación de rentas en tanto utilidades que podrían estar bien asignadas podrían terminar siendo gravadas por otras jurisdicciones (las de las entidades matrices). En efecto, la RIR funciona bajo sus propios principios de asignación.
2. Regla de Pagos Insuficientemente Gravados (RPIG)
Similares argumentos aplican, y con aun más fuerza, a la RPIG. Esta norma aplica únicamente en caso de que la RIR no haya sido aplicada con anterioridad. Luego, de aplicarse la RPIG, la sobretasa se asignaría a los diversos países que la aplican a través de una llave de asignación basada en activos tangibles y trabajadores presentes en dichas jurisdicciones.
Es decir, el gravamen se impondría por los diversos “países RPIG” de acuerdo a una llave completamente ajena a las normas sobre nexo gravable ya comentadas y los principios de precios de transferencias.
Quisiera recalcar además que el argumento relativo a la saving clause no aplica a la RPIG en tanto no es una norma que involucre la tributación de un residente en razón de sus rentas de fuente mundial. Al contrario, la RPIG aplicaría sobre entidades de un grupo multinacional a niveles inferiores.
Nuevamente, las utilidades gravadas y la aplicación de la sobretasa sobre ellas no siguen la lógica establecida por los tratados. En efecto, no sigue lógica previamente existente alguna a nivel OCDE.
3. Pero ¿Y las Normas CFC?
Uno de los argumentos más comunes para defender la aplicación de este impuesto extraterritorial, ya sea en la forma de la RIR o la RPIG, es el caso de las normas CFC, las cuales funcionan bajo una lógica similar.
Una norma CFC busca limitar el uso de jurisdicciones extranjeras de baja tributación con el fin de evitar que contribuyentes “guarden” allí rentas pasivas, posponiendo la tributación “correspondiente” en el país de la entidad controladora. Ellas son, en esencia, normas anti-elusivas pensadas para ingresos considerados móviles (también denominados ingresos “pasivos”) y, por tanto, de fácil planificación.
El hecho es que la RPIG aplica una forma de asignación de la sobretasa que nada tiene que ver con las normas CFC, las cuales establecen gravámenes en la jurisdicción de las entidades controladores de las entidades subsidiarias de baja tributación. El argumento por analogía, entonces, no es aplicable a esta norma.
La RIR en cambio, sí funciona de forma similar a las CFC en cuanto a la facultad de gravar se refiere. En efecto, la RIR busca gravar a las entidades controladoras del grupo multinacional por las utilidades ‘insuficientemente’ gravadas de sus filiales.
Pero, como puede observarse fácilmente, la RIR aplica sobre ingresos considerados activos y no, como las CFC, sobre ingresos pasivos (intereses, regalías, dividendos, etc.). Dicha distinción fue utilizada por los defensores de la necesidad de normas CFC a nivel global, incluyendo la misma OCDE en la Acción 3 de BEPS y ahora es desconocida por ellos.
Finalmente, vale la pena recordar que la implementación de normas CFC al alero de la OCDE no estuvo exenta de reparos en base a argumentos esencialmente similares. Ello, puesto que presentan el mismo problema teórico.
4. Conclusiones
Por mucho tiempo escuchamos a la OCDE y a los críticos de las (re)estructuraciones internacionales de las grandes multinacionales hablar del principio “taxation where value is created” como mensaje político y principio técnico contra la elusión fiscal internacional.
Hoy, en cambio, la OCDE nos ofrece un sistema de tributación internacional extremadamente complejo que contradice los principios económicos y tributarios que ella misma defendió hasta el año 2019.
Las razones para tal cambio de ánimo no son evidentes, pero es presumible que existen intereses políticos de parte de ciertos países que se verían beneficiados con menos competencia tributaria. Curiosamente, dichos mismos países no tienen competencia a nivel de infraestructura, estado de derecho, resguardo del derecho de propiedad y nivel educativo. A buen entendedor, pocas palabras.
