Después de dos años de trabajo y dos consultas públicas, en febrero del presente año, el Marco Inclusivo de BEPS publicó el reporte que responde al mandato de diseñar y proporcionar un enfoque ágil y simplificado para la aplicación del principio arm’s length para actividades de distribución basilares (Importe B).
Sin embargo, el proyecto no está completamente finalizado, pues de acuerdo con dicho reporte, existen varios componentes del Importe B que deberán ser diseñados y consensuados en el futuro inmediato, y que tienen consecuencias relevantes para la implementación y efectividad generalizada del enfoque.
Dichos componentes son los siguientes:
- Criterio opcional cualitativo adicional asociado al alcance del enfoque simplificado
- Definición y listado de Jurisdicciones de Capacidad Limitada (Low Capacity Jurisdiction) y definición de Jurisdicción Clasificada (Qualifying Jurisdiction)
- Elementos que delimitarán el compromiso de respetar el resultado de aplicar el Importe B cuando sea aplicado por una Jurisdicción de Capacidad Limitada
- Marco de recopilación de información sobre la aplicación práctica del Importe B
En este contexto, el presente artículo tiene por objeto exponer los retos previsibles para cada uno de los componentes del Importe B (o enfoque simplificado) por diseñar durante 2024, tomando en cuenta los antecedentes y proceso de evolución del Importe B, así como de otros proyectos del plan de acción BEPS.
Criterio opcional cualitativo adicional para el alcance
Este elemento se ubica en el contexto del debate o trade-off entre confiabilidad y administrabilidad del Importe B (trade-off inherente también en el principio arm’s length). Los antecedentes de este elemento se remontan en primer lugar a una lista positiva y negativa de actividades que pretendía definir las funciones, activos y riesgos basilares de distribución, y que estaba contenida en el Reporte Blueprint del Pilar uno de octubre de 2020. El segundo antecedente de este elemento se presentó en el documento del Importe B que se sometió a consulta pública en julio de 2023, y que enfrentaba a las opciones que se denominaron “Alternativa A” (basada en parámetros cuantitativos) versus “Alternativa B” (basada en pruebas y criterios cualitativos).
Estos dos rounds de antecedentes no fueron fructíferos para las pruebas o elementos cualitativos, y pareciera que en este tercer round lo que puede mantener a flote la idea de un criterio adicional cualitativo para determinar si una transacción está sujeta al enfoque simplificado es el término “opcional”, en el que cada jurisdicción tendría la libertad de decidir sobre si aplicar dicho filtro o no.
Más allá de la opcionalidad mencionada, lo que es cierto y que representa un reto considerable en la negociación y consenso del criterio cualitativo adicional es que cualquier elemento cualitativo adicional implicará realizar tareas de revisión similares a una auditoría, representa el status-quo de lo que se realiza en una revisión actual de precios de transferencia y conlleva la asignación adicional de recursos para dichas actividades; todo lo anterior es inconsistente con algo que fue diseñado con los términos ágil y simplificado en mente y también es difícilmente compatible con las necesidades y/o características de jurisdicciones de capacidad limitada.
El que suscribe considera que el balance entre los criterios cuantitativos y cualitativos para identificar actividades de distribución basilares logra el equilibrio (subrayando que se está frente a una medida de simplificación en la que por definición tiene que haber flexibilidad entre ambas posturas), dado que el enfoque ya plantea las tareas/conceptos de (i) delineación exacta de la transacción, (ii) características económicamente relevantes, (iii) contribuciones únicas y valiosas y (iv) análisis de comparabilidad (párrafos 11, 18, 20, 32, 33 y 41 del reporte del enfoque simplificado).
Definición y listado de Jurisdicciones de Capacidad Limitada (Low Capacity Jurisdiction) y definición de Jurisdicción Clasificada (Qualifying Jurisdiction)
De la definición que se redacte para Jurisdicción Clasificada dependerá cuáles jurisdicciones pueden aplicar las tasas alternativas del cotejo de gastos operativos (sección 5.2 del reporte del enfoque simplificado), así como cuáles jurisdicciones podrán aplicar el ajuste de “disponibilidad de datos” (i.e. riesgo país – sección 5.3 del reporte del enfoque simplificado).
Por su parte, la definición de Jurisdicción de Capacidad Limitada es relevante en el contexto de la certeza fiscal a efectos de saber si la jurisdicción contraparte en la transacción respetará el resultado de la aplicación del enfoque simplificado por parte de dicha Jurisdicción de Capacidad Limitada
Como antecedente en otros proyectos BEPS, se tiene que en el Importe A existe la definición de “jurisdicción cubierta” para efectos del Mecanismo Electivo de Panel de Resolución de Disputas; definición que considera parámetros de (i) niveles de ingreso del Banco Mundial (bajo a medio-alto), (ii) pertenencia o no a OCDE/G20 y (ii) capacidad/gestión apropiada del programa de MAP. Si bien los criterios de niveles de ingreso son a priori razonables, los retos están servidos al reflexionar que hay países OCDE (más los que puedan ingresar en el mediano plazo) que tienen características de “baja capacidad” (e.g. recursos limitados y falta de comparables).
Elementos que delimitarán el compromiso de respetar el resultado de aplicar el Importe B cuando sea aplicado por una Jurisdicción de Capacidad Limitada
En el contexto de la certeza tributaria (y para evitar la doble imposición), el reporte del enfoque simplificado establece que si bien el resultado de la aplicación de dicho enfoque en una jurisdicción es no-vinculante en la jurisdicción contraparte, los miembros del Marco Inclusivo se comprometen a respetar el resultado del enfoque si éste fue aplicado por una Jurisdicción de Capacidad Limitada y existe un tratado para evitar la doble imposición entre las jurisdicciones relevantes. En este contexto, México cuenta con una extensa red de tratados para evitar la doble imposición, por lo que resulta esencial contar con el resto de los criterios asociados a la definición de Jurisdicción de Capacidad Limitada.
Marco de recopilación de información sobre la aplicación práctica del Importe B
El reporte del Importe B establece que el Marco Inclusivo recopilará información sobre la aplicación practica del enfoque simplificado una vez que esté en práctica por un periodo de tiempo. A priori, el diseño de ese marco recopilatorio contempla (i) los requisitos de reporteo de cada jurisdicción, (ii) prácticas de auditoría asociadas al enfoque simplificado y (iii) recursos utilizados en la implementación y monitoreo del enfoque simplificado.
Como referentes previos en los que se ha recopilado información sobre nuevos enfoques o medidas de simplificación, y que pueden servir para solventar el medio, ubicación y tipo de contenido del marco a diseñar, se tienen los apartados relativos a Intangibles de Difícil Valoración (Hard to Value Intangibles – HTVI) y Servicios de Bajo Valor Añadido (Low Value-Added Services – LVAS) ubicados en los perfiles jurisdiccionales de Precios de Transferencia.
Por otra parte, y si es necesario, el reporteo de estadísticas del enfoque simplificado puede copiar en la medida de lo necesario los canales utilizados para recopilar estadísticas de los Procedimientos de Acuerdo Mutuo (MAP) o de los Reportes País por País (CbC).
Conclusiones
Si bien hay que reconocer ampliamente la labor titánica y el trabajo técnico de los grupos encargados del mandato del Marco Inclusivo (WP6 y MAP Forum), los elementos pendientes de diseñar para el Importe B son esenciales para determinar el alcance, cobertura geográfica, relevancia económica y efectividad de dicha medida de simplificación.
