De acuerdo con información de la OCDE, en muchas empresas multinacionales («MNE») una parte importante de la creación de valor es atribuible a la propiedad y explotación de intangibles. En línea con esto, estudios de reconocidas publicaciones (The Economist, 2018) establecen que “el 61% del valor de mercado del índice S&P 500 se encuentra en intangibles como investigación y desarrollo, clientes vinculados por efectos de red, marcas y datos”.
Ahora bien, en un contexto de precios de transferencia, se tiene que “el referente del término ‘intangible’ no es un activo físico ni un activo financiero que pueda poseerse o controlarse para su uso en actividades comerciales y cuyo uso o transferencia generaría una compensación en caso de que la operación se realizara entre partes independientes en circunstancias comparables.” También hay que considerar que los activos intangibles que es importante tener en cuenta para efectos de la determinación de los precios de transferencia no siempre se contabilizan como tal para efectos contables.
Por su parte, las últimas modificaciones en 2017 al capítulo VI de las Guías de Precios de Transferencia de la OCDE (Consideraciones específicas aplicables a los activos intangibles) establecieron como mensaje central de dicho capítulo que: “…la asignación última de los rendimientos obtenidos por un grupo multinacional de la explotación de activos intangibles, y la asignación última de los costes y demás cargas relacionadas con los activos intangibles entre los miembros del grupo multinacional, se perfecciona compensando a los miembros del grupo multinacional por las funciones desempeñadas, los activos utilizados y los riesgos asumidos en el desarrollo, mejora, mantenimiento, protección y explotación de los activos intangibles…”. En otras palabras, aquellas entidades que desempeñen las funciones de desarrollo, mejora, mantenimiento, protección y explotación de los activos intangibles serán las que tengan derecho a los retornos asociados a dichos intangibles.
La contingencia derivada del COVID-19 ha impactado de manera directa en los modelos operativos y de precios de transferencia de los Grupos Multinacionales. Algunos ejemplos de dichas afectaciones son las relativas a cadenas de suministro, financiamiento, gastos extraordinarios, e inclusive concentración geográfica de puntos de manufactura; así como transformación en los modelos de negocio debido a la proliferación en la adopción de tecnologías y canales digitales en los negocios; con el consecuente desarrollo o adopción de intangibles asociados a dichos canales digitales (e.g. software, data, algoritmos, etc.).
No obstante, la relevancia y complejidad inherente de los intangibles, la orientación emitida por la OCDE en diciembre de 2020 relativa a las implicaciones en materia de precios de transferencia del COVID-19 no contiene referencia alguna a intangibles.
A continuación, se presentan algunas consideraciones al respecto.
Impactos generales de la pandemia
De forma general, las industrias que requieren de una interacción personal -o que son a su vez industrias que atienden a dichas industrias- han registrado un impacto negativo asociado a la pandemia. Sólo algunas compañías hallaron nuevos flujos de ingreso como resultado de la pandemia, ya sea reemplazando el contacto personal con un servicio digital o suministrando bienes para proteger y/o tratar contra el coronavirus. Estos amplios cambios en rentabilidad tienen un impacto directo en el valor de marcas, procesos, tecnología y otros intangibles que respaldan a los negocios globales.
De manera inicial, lo anterior implica el cuestionamiento de los intangibles per se, la contraprestación por los mismos y sus términos y condiciones. Como ejemplo de esto se tiene lo siguiente: en un esquema de pago de regalías (típicamente estructurado como un cobro como porcentaje de las ventas), la pandemia provocó una disminución en los ingresos de la entidad pagadora de regalías y se tiene la percepción general de que el intangible no es tan valioso o al menos durante este periodo de contingencia; es decir, de que se está pagando por algo que no está retribuyendo.
De forma complementaria, los cambios y reacciones a la pandemia conducen también al cuestionamiento alrededor del desempeño de las funciones de desarrollo, mejora, mantenimiento, protección y explotación de los activos intangibles (funciones DEMPE como acrónimo y por sus siglas en inglés); es decir, potencialmente se puede tener un escenario en el que dichas funciones se desempeñen en-línea y en cualquier lugar (a diferencia de cómo se hacía pre-pandemia), aparejadas de la toma de decisiones respectiva. Al respecto surge la necesidad de analizar si este es un cambio temporal o permanente en la operación del MNE.
Orientación existente
En aquellos casos en que un método de partición de utilidades sea utilizado, se deberá de cerciorar que el grado y ubicación de las funciones DEMPE no han sido modificadas como resultado de la pandemia y, por lo tanto, que cada entidad participante sigue mereciendo los quantums de utilidades determinadas por dicho método.
Adicionalmente, el capítulo VI de las Guías de Precios de Transferencia de la OCDE ofrece orientación en general en materia de intangibles y contiene una sección que trata sobre intangibles de difícil valoración (Hard to Value Intangibles – HTVI por sus siglas en inglés). Esta sección ofrece directrices complementarias relativas a transferencias de activos intangibles o de derechos sobre activos intangibles cuyo valor sea muy incierto en el momento de la transferencia y modificaciones en los términos y condiciones de operaciones con intangibles en un contexto de “evoluciones futuras no previsibles”.
Por su parte, el capítulo VIII de las Guías trata sobre los Acuerdos de Contribución de Costos en los que partes relacionadas aportan cada una distintos elementos, principalmente para la creación y desarrollo de intangibles.
Consideraciones finales
Si bien la orientación emitida por la OCDE en diciembre de 2020 relativa a las implicaciones en materia de precios de transferencia del COVID-19 no contiene referencia alguna a intangibles, sí contiene otras recomendaciones que son aplicables de forma paralela a dicho contexto como sigue:
- Revisar/actualizar políticas de Precios de Transferencia: la pandemia representa una oportunidad y una necesidad para revisar tanto el marco operativo de precios de transferencia como las políticas existentes y contratos asociados, con el objetivo de reflejar las nuevas realidades post-pandemia.
- Documentar contexto y decisiones: ante la modificación de resultados en las operaciones con partes relacionadas originados por la pandemia, la expectativa es contar con documentación extensiva al respecto sobre el contexto, las medidas o decisiones tomadas y los resultados obtenidos.
- Evidencia de terceros independientes: íntimamente ligado con los puntos anteriores asociados a la revisión y potencial modificación de políticas, términos y condiciones, es esencial contar con evidencia contemporánea acerca del comportamiento entre terceros y/o contar con comparables internos.
- Acercamiento proactivo con las autoridades: con el objeto de buscar certidumbre en materia de transacciones entre partes relacionadas, los contribuyentes pueden acercarse con las autoridades para plantear y solicitar un Acuerdo Anticipado de Precios (APA por sus siglas en inglés).
