1. Introducción: Elusión Fiscal
Hecha la ley, hecha la “trampa”. Y hecha la trampa, “mejorada” la ley, y así sucesivamente. En el mundo de los impuestos, donde la elusión fiscal por sí sola no es una actividad ilícita (a diferencia de la evasión y el fraude fiscal), son muchas y muy variadas las alternativas que utilizan los contribuyentes para optimizar sus cargas tributarias.
Básicamente, podemos definir a la elusión fiscal o tributaria como aquella actividad que busca reducir las cargas impositivas que corresponden a los contribuyentes dentro de los límites definidos por la ley. Refiere a una actuación lícita por parte del contribuyente, la cual es anterior a la ocurrencia del hecho generador que da nacimiento a la obligación tributaria, lo que permite estructurar ciertos negocios minimizando la incidencia impositiva.
En este sentido, la Corte Suprema de los Estados Unidos ha ratificado su legalidad al reconocer que las personas no tienen una obligación de elevar sus impuestos o elegir la alternativa más rentable para el fisco, y pueden organizar sus negocios de la forma que pueda implicar el menor impacto fiscal posible (Gregory v. Helvering 293 US 465 1935).
De esta forma, la utilización de entidades constituidas o domiciliadas en terceros países o vehículos con diferentes calificaciones o conceptualización en terceras jurisdicciones (contratos de seguro de vida, sociedades de personas, híbridos fiscales, trusts, etc.), e incluso las hoy llamadas “planificaciones fiscales agresivas”, son estrategias que se utilizan para lograr disminuir las cargas fiscales o al menos el diferimiento en el pago de los impuestos, siempre desde un actuar legítimo.
Todas estas estrategias tienen efectos a nivel tributario, y a pesar de que esas conductas encuadran en el legítimo derecho y autonomía de la voluntad del contribuyente, es necesario tener en cuenta que los límites pueden ser difusos y cualquier abuso, fraude, o falta de propósito económico del negocio o de sustancia puede llevar a que dichos esquemas puedan interpretarse por el fisco como verdaderos ilícitos.
2. Normativa antielusiva general y específica
En vistas de lo comentando anteriormente, los organismos internacionales, los países y sus respectivas autoridades tributarias buscan desincentivar la elusión fiscal a través de distintas acciones “antielusivas”, que pueden ser genéricas (como las “General Anti Avoidance Rules”) o específicas.
Hoy en día convivimos con distintos mecanismos y conceptos que desestimulan la elusión y la planificación fiscal agresiva como leyes y tratados internacionales (multilaterales o bilaterales) para el intercambio automático de información con fines fiscales, registros de beneficiarios finales de entidades, registros de directores de entidades, así como más y mejores herramientas de control por parte de las administraciones tributarias.
La transparencia fiscal internacional, los intercambios de información financiera y las actualizaciones normativas coordinadas de los países (entre ellos el conocido proyecto BEPS), han logrado grandes avances en la tributación internacional.
La mayoría de los países cuentan actualmente con medidas antielusivas para tratar ciertos tipos de elusión tributaria internacional. Algunos ejemplos son: medidas anti “treaty shopping”, precios de transferencia, normativas de limitación de deducción de gastos (subcap), etc. Sin embargo, en este artículo vamos a enfocar nuestra atención en la medida antielusiva que regula a las entidades extranjeras controladas, también conocidas como CFC Rules (“Controlled Foreign Corporation rules”).
3. Diferimiento impositivo y CFC Rules
Podemos definir al diferimiento impositivo como la acción de posponer o retrasar la tributación en el tiempo, el cual se puede lograr a través de distintas estrategias utilizadas por los contribuyentes. Su aplicación no supone una menor tributación, sino una distribución del impuesto a lo largo del tiempo. De esta forma, es el contribuyente quien decide cuándo tributa y cómo tributa, ganando tiempo y pudiendo planificar cómo y cuándo recibirá esas ganancias.
Una estrategia muy utilizada para diferir el pago de impuestos obtenidos por la generación de rentas pasivas es la utilización de “holdings” o vehículos de inversión extranjera, que son entidades constituidas, incorporadas o domiciliadas en el extranjero con el único fin de canalizar las inversiones financieras de sus dueños.
Dado que la empresa extranjera desde el punto de vista fiscal es una entidad separada de sus accionistas o socios, la persona física solo es gravada en su país de residencia cuando recibe a nombre propio los dividendos o utilidades de la holding extranjera. De esa forma se logra un diferimiento en el pago del impuesto a la renta por parte del beneficiario final de la estructura. Si a esto se suma que, muchas veces la tasa de impuesto a las ganancias en el país en donde se encuentra la empresa es muy baja o nula, el beneficio de dicha planificación a través de esta estructura es considerable.
Las “CFC Rules” son reglas o normas utilizadas con el fin de impedir el diferimiento del pago de impuestos por parte de los contribuyentes por las rentas generadas a través de entidades extranjeras sin actividad sustancial. Para esto se incorporan modificaciones a las leyes tributarias invirtiendo la regla que usualmente aplica donde la obligación tributaria nace una vez que se percibe la ganancia por parte del contribuyente y no antes.
Como consecuencia de lo anterior, varios países han adoptado medidas para evitar o restringir el diferimiento de impuestos a través de la implementación de las CFC Rules. El patrón básico de la legislación es similar en todos los países: busca prevenir el diferimiento fiscal obtenido por los contribuyentes al planificarse a través de estructuras legales internacionales y lo hace apuntando a considerar “transparente” desde un punto de vista fiscal a la estructura legal o forma jurídica elegida por el contribuyente. Dicha “trasparencia” se da cuando el contribuyente es quien tiene el control o proporción sustancial de la estructura.
Las características más relevantes de las CFC Rules son básicamente las mismas, enfocándose en los conceptos de entidad no residente, control, rentas pasivas, y jurisdicciones de baja o nula tributación. Estas reglas se centran en que un contribuyente de un determinado país posea el control directo o indirecto, de una entidad no residente que tenga como su principal fuente de ingresos rentas pasivas, y generalmente se toma en consideración si esa entidad es residente de un país que es considerado de nula o baja tributación. Entremos a analizar estos conceptos.
4. Análisis comparativo de las CFC Rules en LATAM
Las normativas CFC son similares en Latinoamérica, sin embargo, cada país tiene sus particularidades, tal como lo veremos a continuación.
Los países analizados en esta primera versión son: Perú, Chile, México, Argentina, Uruguay, Colombia (Brasil y Ecuador no cuentan con CFC Rules aplicables a contribuyentes personas físicas en la actualidad). En esta primera versión del artículo se mantienen fuera del análisis las legislaciones de Paraguay y Bolivia.
4.1. Perú
Normativa: Artículos 111 y siguientes de la Ley del Impuesto a la Renta.
Título: Del Régimen de Transparencia Fiscal Internacional (Capítulo XIV)
Análisis: El capítulo XIV fue incorporado por el Decreto Legislativo N° 1120 del 18 de julio de 2012 y entró en vigencia el 1° de enero de 2013. El artículo 111 de la Ley de Impuesto a la Renta peruana establece que el régimen de transparencia fiscal internacional será aplicable a los contribuyentes domiciliados en el Perú que sean propietarios de entidades controladas no domiciliadas y que generen rentas pasivas.
En ese contexto, la ley entiende por entidad controlada no domiciliada a una entidad de cualquier naturaleza, pero con personería distinta a la de sus socios/asociados/participantes, que esté domiciliada, constituida o establecida en una jurisdicción que cumpla con alguna de las siguientes condiciones:
- Sea no cooperante o de baja o nula tributación. Estos países o territorios son aquellos que no tengan un acuerdo de intercambio de información tributario con el Perú, o un convenio para evitar la doble imposición (CDI) con cláusula de intercambio de información, o aquellos que, teniendo cláusula de intercambio, no la cumplen. Dichos países o territorios están listados en el Anexo I del Reglamento de la ley de Impuesto a la Renta.
- Las rentas pasivas no estén afectas a impuesto, o
- Las rentas pasivas si bien estén sujetas a impuesto, su tasa aplicable sea igual o inferior al 75% del impuesto a la renta peruano.
A) Definición de control: La entidad controlada no domiciliada tiene que ser propiedad de un contribuyente domiciliado en Perú. Esa condición se da cuando al cierre del ejercicio gravable, el contribuyente por sí solo o conjuntamente con sus partes vinculadas domiciliadas en el país, tuviere una participación, directa o indirecta, de más del 50% del capital, de los resultados de la entidad, o de los derechos de voto. Asimismo, la normativa establece que en caso de que el contribuyente tuviera una opción de compra de participación de la entidad, se presumirá que ese contribuyente tiene una participación en una entidad controlada no domiciliada, independientemente de las demás características.
B) Rentas Pasivas: La ley entiende como rentas pasivas entre otras a los dividendos y cualquier otra forma de distribución de utilidades salvo los pagados de una entidad controlada no domiciliada a otra; los intereses; las regalías; las ganancias de capital por enajenación de inmuebles, valores mobiliarios, o ciertos tipos de derechos; y las rentas de arrendamientos de inmuebles (salvo que sea una empresa dedicada al negocio de los bienes raíces). A su vez, el artículo 114 de la ley de impuesto a la renta establece que si más del 80% de los ingresos de la entidad controlada no domiciliada provienen de rentas pasivas, se considerará que el 100% de sus ingresos son rentas pasivas.
Entonces, ¿cuál es la consecuencia de que un contribuyente peruano sea propietario de una entidad controlada no domiciliada que genere rentas pasivas? En esos casos, si las rentas pasivas exceden de 5 UIT (aproximadamente US$ 6.000 al momento de redacción del artículo) y son mayores al 20% de los ingresos de la entidad controlada no domiciliada, éstas serán atribuibles a su propietario al cierre del ejercicio gravable independientemente de si hubo o no una distribución. Dicha atribución será neta, es decir deducidos los gastos que hayan sido necesarios para producirla y mantenerla (artículo 51-A), y en moneda nacional utilizando el tipo de cambio compra vigente a la fecha en que deba efectuarse la atribución, que será el 31 de diciembre de cada año.
Particularidades:
i) De acuerdo con el artículo 57 de la ley de impuesto a la renta, el ejercicio gravable cerrará por regla general el 31 de diciembre de cada año, pero el artículo 113 de la misma ley dispone que en caso de que el período gravable en la jurisdicción donde la entidad esté establecida o domiciliada tuviere una periodicidad de 12 meses que no coincida con el año calendario, el ejercicio gravable será el período de dicha jurisdicción, salvo a los efectos de la atribución en moneda nacional de la renta neta pasiva que se rige en todos los casos por el artículo 57, es decir al 31 de diciembre.
ii) Por regla general las rentas pasivas de fuente peruana no son atribuibles al propietario de la entidad controlada no domiciliada, salvo por lo establecido en el numeral 9° del artículo 114 de la Ley. Este artículo dispone que las rentas (activas o pasivas) que las entidades controladas no domiciliadas obtengan por operaciones con sujetos vinculados domiciliados en Perú serán consideradas, en todos los casos, como rentas pasivas. Para esto esas rentas deben ser gasto deducible para el sujeto domiciliado en Perú y no deben constituir renta de fuente peruana. Si son consideradas de fuente peruana deben estar sujetas a una tasa de impuesto menor a 30%, o en su defecto estar dentro de las presunciones del artículo 48 de la Ley, que dispone que se presume sin prueba en contrario que los contribuyentes no domiciliados en Perú que desarrollen ciertas actividades en el país obtienen rentas de fuente peruana iguales a los importes señalados en dicho artículo.
iii) Se exige a los contribuyentes peruanos mantener registros detallados y permanentes de las rentas netas que se le atribuyan por ser propietarios de entidades controladas no domiciliadas, de los dividendos o distribuciones de utilidades pagadas, y de los impuestos pagados por la entidad en el exterior de corresponder.
iv) La ley prevé una serie de presunciones simples respecto de las rentas pasivas de las entidades controladas domiciliadas, constituidas o establecidas en un país o territorio no cooperante o de baja o nula tributación. La primera de esas presunciones es que se considerará que todas sus rentas son rentas pasivas. La segunda es que se presume que este tipo de entidad genera en el ejercicio gravable una renta neta pasiva equivalente a multiplicar la tasa de interés activa más alta del sistema financiero del país o territorio de la entidad por el mayor entre, i) el valor de adquisición de la participación directa o indirecta del propietario peruano; o ii) el valor de participación patrimonial directa o indirecta del propietario peruano.
v) Las rentas pasivas gravadas por impuesto a la renta en un país o territorio distinto a aquel en que la entidad controlada no domiciliada esté constituida o establecida, y una tasa mayor al 75% del impuesto a la renta correspondiente en Perú, no serán atribuibles al propietario de la entidad controlada no domiciliada.
4.2. México
Normativa: Artículo 176 de la Ley del Impuesto sobre la Renta.
Título: De las entidades extranjeras controladas sujetas a regímenes fiscales preferentes (Capítulo 1 – Título VI).
Análisis: Los artículos 176, 177 y 178 de la Ley del Impuesto Sobre la Renta (LISR), Capítulo I del Título VI, regulan el pago del impuesto obtenido a través de las entidades sujetas a regímenes fiscales preferenciales (REFIPRES), que sean controladas efectivamente por residentes fiscales en México (o EPs en el país). Se considera que las rentas provienen de REFIPRES siempre que dichas rentas no estén gravadas en el extranjero, o tributen por debajo del 75% del Impuesto Sobre la Renta mexicano que hubiera sido aplicable y pagadero en México.
A) Definición de control: Se entiende que existe control efectivo cuando un residente fiscal en México posee más del 50% de las acciones o participaciones (u otros derechos) sobre este tipo de entidades, sea de manera directa o indirecta. Para efectos de determinar si existe control efectivo, se considerarán todos los derechos que tenga el contribuyente y sus partes relacionadas y personas vinculadas, sin importar su residencia fiscal o lugar de constitución en caso de ser personas jurídicas. Se considera que existe vinculación entre personas, si una de ellas ocupa cargos de dirección o de responsabilidad en una empresa de la otra, si están legalmente reconocidas como asociadas en negocios o si se trata del cónyuge o la persona con quien viva en concubinato o son familiares consanguíneos en línea recta ascendente o descendente, colaterales o por afinidad, hasta el cuarto grado.
B) Rentas Pasivas: Se encontrarán sujetas al régimen de REFIPRES aquellas entidades contraladas que obtengan más del 20% de sus rentas de forma pasiva, salvo cuando más del 50% de los ingresos de la entidad extranjera tengan fuente de riqueza en territorio mexicano o hayan representado una deducción en México directa o indirectamente.
Cuando se den acumulativamente los supuestos de control, renta pasiva y tasa de impuesto en el exterior, los residentes fiscales en México estarán obligados a pagar el impuesto a la renta por los ingresos que obtengan a través de este tipo de entidades en la proporción que les corresponda independientemente de si hubo distribución de utilidades.
Esta es otra norma de tipo antielusiva o “anti-diferimiento” que afecta a distintos tipos de entidades que puedan utilizarse con fines de diferimiento del impuesto sobre la renta en México.
Particularidades:
i) Luego de la reforma fiscal mexicana del año 2020, la LSIR establece en su artículo 4-B, la obligación para los residentes mexicanos de acumular los ingresos que obtengan a través de entidades extranjeras transparentes o figuras jurídicas extranjeras (sean transparentes o consideradas contribuyentes en su jurisdicción de constitución), en la proporción a su participación (promedio diario anual). Asimismo, el artículo 4-A de la LSIR establece el concepto de entidad extranjera y de figura jurídica extranjera, que básicamente la primera debe tener personalidad jurídica propia y las segundas no la tienen.
Las entidades extranjeras y figuras jurídicas extranjeras son transparentes fiscales, cuando no sean residentes para efectos del impuesto sobre la renta en el país o jurisdicción donde estén constituidas (ni donde tengan su administración principal de negocios o sede de dirección efectiva) y sus ingresos sean atribuidos a sus miembros, socios, accionistas o beneficiarios.
Esta norma puede considerarse como una norma antielusiva o “anti-diferimiento”, ya que el efecto práctico de este artículo es que los contribuyentes mexicanos paguen el impuesto a la renta por los ingresos que reciban a través de estas entidades o figuras jurídicas, aunque no tengan necesariamente el control o no estén domiciliadas o constituidas en un país considerados de baja o nula tributación, como pueden ser las Partnerships, Trusts, LLCs, u otras entidades o figuras jurídicas.
La calificación de entidad extranjera transparente o no transparente, o en figura jurídica transparente o no transparente es relevante para la determinación de la base gravable de la misma, que dependiendo de que tipo de entidad o figura sea, se calculará de acuerdo con un título u otro de la LSIR. Esto será relevante para analizar las reglas de deducciones, amortizaciones, reconocimiento de pérdidas, etc.
ii) Es importante destacar que el artículo 178 de la LISR establece una obligación para los contribuyentes del Título VI de presentar en el mes de febrero de cada año una declaración informativa sobre los ingresos generados en el ejercicio inmediato anterior a través de REFIPRES y otras entidades sujetas al régimen. Se consideran ingresos tanto los depósitos como los retiros. De no incluirse la totalidad de la información requerida, se considerará que se ha omitido la presentación de la misma.
4.3. Chile
Normativa: Artículo 41 G en la Ley sobre el Impuesto a la Renta.
Título: De las normas relativas a la tributación Internacional.
Análisis: La norma fue incorporada a la ley de impuesto a la renta por la ley 20.780 del año 2014 y entró en vigencia el 1° de enero de 2016. Conforme a la misma, los contribuyentes residentes o domiciliados en Chile que controlen directa o indirectamente entidades pasivas en el extranjero deberán tributar en Chile sobre base devengada o percibida, según corresponda, y ya no solo sobre base percibida Es por lo tanto una excepción a la regla general de reconocimiento de rentas de fuente extranjera del artículo 12 de la ley de impuesto a la renta.
Para ello, la norma establece algunos requisitos. El primero es que existe una entidad extranjera, sin importar su naturaleza, o si posee personalidad jurídica propia, pudiendo ser sociedades, fondos, comunidades, patrimonios, trusts o cualquier unidad económica. La Circular 40/2016 del Servicio de Impuestos Internos (“SII”) aclaró que la noción de “entidad” es una noción amplia.
A) Definición de control: La entidad tiene que ser controlada por un contribuyente chileno. Para esto se debe poseer directa o indirectamente por sí solo o en conjunto con personas o entidades relacionados, el 50% o más de uno de los siguientes:
- El capital; o
- El derecho de utilidades; o
- Del derecho a voto
También se entiende como controlada cuando el contribuyente por sí o a través de entidades o personas relacionadas puede elegir, hacer elegir, o remover a la mayoría de los directores o administradores de la entidad; o pueda unilateralmente modificar los estatutos. De esta forma, el control puede darse por distintas cuestiones, no solo el porcentaje accionario directo, incluso, existe una presunción simple, donde se entiende que hay control cualquiera sea el porcentaje que se posea, cuando la entidad extranjera se encuentre constituida, domiciliada o sea residente de un país o territorio de baja o nula tributación que son los que cumplen con las condiciones del artículo 41H de la ley de impuesto a la renta.
Es importante mencionar que el art 41G remite al Art 100 letras a), b) y d) de la ley de mercado de valores (N°18045) a los efectos de comprender qué se entiende como personas o entidades relacionadas, disponiendo que serán vinculadas:
- Las entidades del grupo empresarial
- La matriz, filial o coligada
- Toda persona que por sí sola o en conjunto con otra/s pueda designar al menos un miembro de la administración de la entidad o controle 10% o más del capital o derecho a voto.
De esta forma, la relación de parentesco de personas físicas no configura por sí sola la calidad de “vinculada” a los efectos del artículo 41G, lo cual fue confirmado por distintos oficios del SII (Oficio 363/2018 y 705/2018). Sin embargo, es importante tener en cuenta que el proyecto de reforma fiscal presentado el 7 de julio de 2022 y que al momento de la redacción del presente artículo continua en discusión, prevé modificar la presente redacción del artículo 41G y su remisión al artículo 100 de la ley de mercado de valores para que a partir del año 2023 poder incluir dentro del concepto de personas o entidades relacionadas al cónyuge, conviviente civil y sus parientes, ascendentes y descendientes hasta el segundo grado de consanguinidad o afinidad.
B) Rentas Pasivas: son en general toda renta que no sea resultado de una actividad empresarial activa. En ese sentido, los dividendos (salvo los que reciba una entidad extranjera controlada por parte de otra entidad extranjera controlada que tenga un giro de actividad activo – Circular 40/2016 SII), intereses y otras rentas de capital mobiliario, ganancias de capital por compra y venta de bienes muebles o inmuebles, arrendamientos, cesiones de uso, goce y explotación de marcas, patentes y similares, regalías, entre otras, son consideradas rentas pasivas. Si estas representan el 80% o más del total de los ingresos de la entidad, entonces todas serán consideradas pasivas y todos sus ingresos entrarán en dicha categoría. Asimismo, de la misma forma que existe una presunción simple respecto del control de las entidades constituidas, residentes o domiciliadas en países o territorios de baja o nula tributación, se recoge la misma presunción para el tipo y monto de rentas.
Las rentas se presumirán pasivas, salvo prueba en contrario, si son obtenidas por entidades localizadas en dichas jurisdicciones, y a su vez se presumirá que su renta neta pasiva será de, al menos, el resultado de multiplicar el valor de adquisición de la participación o el valor de participación patrimonial en la entidad (el que resulte mayor), por la tasa de interés promedio que cobren las empresas financieras de ese país o jurisdicción.
Particularidades:
i) El artículo 41G prevé una excepción a la aplicación de la estipulado en su articulado para las entidades extranjeras controladas que obtengan rentas pasivas netas que no excedan de 2.400 unidades de fomento (que a la fecha de redacción del presente artículo asciende a aproximadamente US$ 90.000) al término del ejercicio respectivo. El proyecto de reforma fiscal en discusión desde julio de 2022 prevé que la presente excepción sea modificada exigiendo que las rentas pasivas netas obtenidas por la entidad controlada, el contribuyente y sus partes relacionadas, sean agregadas para el cálculo de las 2.400 unidades de fomento. Esto llevará a evitar que los contribuyentes utilicen distintas entidades controladas para dividir sus rentas para no alcanzar el mínimo.
ii) Si bien el proyecto de reforma fiscal prevé modificar y simplificar a partir del 2023 las condiciones necesarias para que un territorio sea considerado un régimen fiscal preferente, actualmente el artículo 41H detalla cuáles son esas condiciones. A fin de no transcribir la lista de condiciones actuales, detallamos los requisitos más generales: que la tasa efectiva de tributación sea menor a 50% del impuesto correspondiente en Chile; que no tenga aprobado un convenio para el intercambio de información con fines fiscales; que cuente con un sistema tributario de renta territorial, entre otros. Dichos requisitos no aplican a los países miembros de la OCDE (por ejemplo, EE. UU.). Por su parte el SII emitió en 2018 la Resolución 55 que detalla la lista de países que preliminarmente cumplen con dichas condiciones.
iii) Los contribuyentes chilenos están obligados a mantener un registro actualizado de las rentas pasivas que generen a través de una entidad extranjera controlada, de los dividendos/utilidades/ganancias pagadas por estas entidades, y de los impuestos pagados o adeudados. La Resolución 120/2016 del SII (con sus modificaciones: Resoluciones 105/2017, 87/2018 y 109/2020) y el artículo 33 bis numeral 2 del Código Tributario, reglamentan y detallan las formas y condiciones para el cumplimiento de la obligación de reporte.
4.4. Colombia
Normativa: Artículo 882 y siguientes del Estatuto Tributario.
Título: Gravamen a los Movimientos Financieros – Entidades Controladas del Exterior sin residencia fiscal en Colombia (Régimen ECE).
Análisis: La normativa en Colombia incluye un régimen anti-diferimiento para las CFC rules, que establece que las sociedades nacionales y residentes fiscales colombianos que controlen, directa o indirectamente una ECE, computarán en su declaración del impuesto sobre la renta, en la proporción que le corresponda y en el año o periodo gravable en que la ECE las realice, las rentas pasivas obtenidas por dicha ECE. La renta pasiva asignada al contribuyente colombiano es el monto que resulta de deducir de la renta pasiva la totalidad de los costos y deducciones asociados a dicha renta.
Las ECE comprenden sociedades, patrimonios autónomos, trusts, fondos de inversión colectiva, otros negocios fiduciarios y fundaciones de interés privado, constituidos, en funcionamiento o domiciliados en el exterior, ya sea que se trate de entidades con personalidad jurídica o sin ella, o que sean transparentes para efectos fiscales o no.
A) Definición de control: Cuando el residente fiscal colombiano, directa o indirectamente tenga una participación igual o mayor al 10% en el capital de la ECE o en los resultados de esta. Para efectos de determinar la existencia o no de control, la tenencia de opciones de compra sobre acciones o participaciones en el capital de la ECE se asimila a la tenencia de las acciones o participaciones directamente. El artículo 882 remite al 260-1 del Estatuto Tributario que es el artículo que regula los criterios de vinculación entre sociedades, lo cual deberá tenerse presente en la determinación del control indirecto.
Se presume que los residentes fiscales tienen control sobre las ECE sin perjuicio del porcentaje de participación, cuando se encuentren domiciliadas, constituidas o en operación en una jurisdicción no cooperante o de baja o nula imposición o sean entidades sometidas a un régimen tributario preferencial (art. 260-7).
B) Rentas Pasivas: Se consideran ingresos pasivos obtenidos por una ECE los detallados por el artículo 884, que entre otros incluyen a: i) dividendos y reparto de utilidades provenientes de participaciones en sociedades o vehículos de inversión; ii) intereses o rendimientos financieros; iii) ingresos derivados de cesión de uso goce o explotación de intangibles; iv) ingresos provenientes de enajenación de inmuebles o activos que generen rentas pasivas, etc.
Si estos ingresos pasivos de la ECE representan el 80% o más de los ingresos totales, se presumirá de pleno derecho que la totalidad de sus ingresos, costos y deducciones generarán ingresos pasivos sujetos a tributación para los controladores. Por el contrario, cuando los ingresos activos o de actividades económicas reales de la ECE representen un 80% o más de los ingresos totales de la ECE, se presumirá que la totalidad de los ingresos, costos y deducciones de la ECE son de origen a rentas activas.
Particularidades:
i) Se deberá tener en cuenta algunas excepciones establecidas en el Estatuto respecto de rentas que, si bien son pasivas, no se consideran tal por cumplir con determinas condiciones del artículo 884.
ii) Siempre será importante tener en cuenta el artículo 869 sobre abuso en materia tributaria, así como sus numerales 1° y 2° (supuestos para la aplicación del artículo y facultades de la administración, respectivamente) y la normativa sobre la sede de dirección efectiva tanto en el Estatuto Tributario como en las resoluciones de la DIAN.
iii) Es importante mencionar que la reforma tributaria que actualmente se discute en Colombia establece que se entenderá que una sociedad tiene su sede efectiva de administración en Colombia cuando las decisiones comerciales y de gestión relacionadas con las actividades del día a día de la sociedad sean tomadas en Colombia.
4.5. Uruguay
Normativa: Artículo 7 bis del Título 7 del Texto ordenado de DGI de 1996 y artículo 6 bis del Decreto reglamentario número 148/007.
Título: Asignación de rentas de entidades no residentes (Régimen BONT).
Análisis: Uruguay tiene una normativa CFC muy distinta a la que tienen los restantes países de Latinoamérica. A diferencia de estos, en Uruguay existe una lista de países o jurisdicciones de Baja o Nula Tributación (en adelante “BONT”). En caso de que una persona residente fiscal en Uruguay participe en una de estas entidades y obtenga rendimientos del exterior a través de estas, estas rentas se asignarán como dividendos o utilidades distribuidos a las referidas personas físicas en la proporción que tenga su participación en el patrimonio de aquellas.
A diferencia de lo que sucede en otros países, el hecho de participar en una entidad BONT hace que la tributación se más gravosa ya que las rentas objeto de asignación comprenden a los rendimientos de capital e incrementos patrimoniales. Es importante destacar que Uruguay solo grava los rendimientos de capital mobiliario obtenidos en el exterior, sin embargo, participando en una entidad BONT se gravan no solo los rendimientos de capital inmobiliario sino también las ganancias de capital generadas a través de esta.
El concepto BONT se introdujo en Uruguay en el año 2017 a través del artículo 7 Ter del Título 7 del Texto Ordenado. Sumado a esto, la Ley 19.484 estableció que será el Poder Ejecutivo quien determine las condiciones para que un país o jurisdicción o régimen especial sea considerado BONT. Haciendo uso de esta facultad se emitió el Decreto 40/2017 que estableció que serán considerados BONT aquellos países, jurisdicciones o regímenes que cumplan las siguientes condiciones:
- Que sometan a las rentas de fuente uruguaya a una tasa efectiva a la renta menor al 12%; y,
- Que no se encuentre vigente un acuerdo de intercambio de información (automático o por Convenio de Doble Imposición)
A su vez, esta norma encomendaba a la DGI a elaborar una lista de países, jurisdicciones y regímenes BONT.
El primer listado de DGI incluía más de 70 países y jurisdicciones. Al día de la fecha, son solo 36 los países o jurisdicciones BONT. A la fecha de publicación de este trabajo, los países o jurisdicciones BONT, de acuerdo con la Resolución de DGI número 223/022 del 21 de febrero de 2022, son:
1) Angola 2) Ascensión 3) Guam 4) Guyana 5) Honduras 6) Isla de Cocos (Isla de Keeling) 7) Isla de Navidad 8) Isla de Santa Elena 9) Isla Norfolk 10) Isla Pitcairn 11) Islas del Pacífico 12) Islas Fiji 13) Islas Maldivas 14) Islas Malvinas/Falkland Islands 15) Islas Palau 16) Islas Solomón 17) Islas Vírgenes de Estados Unidos de América 18) Jamaica 19) Jordania 20) Kiribati 21) Labuán 22) Liberia 23) Niue 24) Polinesia Francesa 25) Puerto Rico 26) Reino de Tonga 27) República de Yemen 28) San Martin (Antigua integrante de Antillas Holandesas) 29) San Pedro y Miquelón 30) Sultanato de Omán 31) Svalbard 32) Swazilandia 33) Tokelau 34) Tristán de Acuña 35) Tuvalu 36) Yibuti (Djibouti).
Es importante destacar que los países, jurisdicciones y regímenes especiales BONT quedarán excluidos a partir de que resulte plenamente aplicable entre Uruguay y estos, el intercambio de información a requerimiento y que se encuentre activado bilateralmente el intercambio automático de información sobre cuentas financieras con fines tributarios.
Particularidades:
i) Los dividendos y utilidades del régimen BONT, serán asignados a las personas físicas residentes fiscales en Uruguay en la proporción correspondiente a su participación en el patrimonio de la entidad. Por ende, no importa si la persona tiene control o no.
ii) Las rentas a computar por el contribuyente se presumirán devengadas en el momento en que sean percibidas por la entidad no residente.
4.6. Argentina
Normativa: Artículo 133 de la Ley del Impuesto a las Ganancias (literales D, E y F).
Título: Ganancias de fuente extranjera obtenidas por residentes en el país – Imputación de Ingresos y gastos.
Análisis: La CFC rule Argentina se encuentra desarrollada en el Artículo 133 literal (f). El acápite del artículo habla de que las ganancias de los residentes argentinos obtenidas por su participación directa o indirecta en sociedades u otros entes del exterior se imputarán por sus accionistas, socios, partícipes, titulares, controlantes o beneficiarios siempre que se cumplan concurrentemente los requisitos detallados a continuación:
- Que las rentas obtenidas por la sociedad o ente del exterior no reciban un tratamiento específico conforme a lo establecido en el propio artículo 133.
- Que la sociedad o entre del exterior sea controlada por el residente argentino en los términos que se detallaran.
- Cuando los ingresos de la entidad del exterior entren dentro del concepto de renta pasiva que se describe más adelante.
- Que el importe efectivamente ingresado por la entidad extranjera correspondiente a impuestos de idéntica o similar naturaleza al impuesto a las ganancias argentino sea inferior al setenta y cinco por ciento (75%) del impuesto societario que hubiera correspondido de acuerdo con las normas de la ley del impuesto. Se presume, sin admitir prueba en contrario, que esta condición opera, si la entidad del exterior se encuentra constituida, domiciliada o radicada en jurisdicciones no cooperantes o de baja o nula tributación.
A) Definición de Control: Que los residentes en el país tengan una participación igual o superior al cincuenta por ciento (50%) en el patrimonio, en los resultados o en los derechos de voto de la entidad. Este requisito se considerará cumplido, cualquiera sea el porcentaje de participación, cuando los residentes argentinos posean bajo cualquier título el derecho a disponer de los activos del ente, o tengan derecho a la elección o remoción de la mayoría de los directores o administradores y/o integren el directorio o consejo de administración, o posean un derecho actual sobre los beneficios del ente.
Asimismo, para la determinación del control indirecto se considerarán las participaciones en conjunto con entidades sobre las que los residentes posean control o vinculación, con el cónyuge, con el conviviente o con otros contribuyentes unidos por vínculos de parentesco, en línea ascendente, descendente o colateral, por consanguineidad o afinidad, hasta el tercer grado inclusive.
En todos los casos, el resultado será atribuido conforme el porcentaje de participación en el patrimonio, resultados o derechos, sin perjuicio de que exista una efectiva distribución de utilidades.
B) Rentas Pasivas: Cuando la entidad no disponga de la organización de medios materiales y personales necesarios para realizar su actividad, o cuando sus ingresos se originen en:
(i) Rentas pasivas que representen al menos el cincuenta por ciento (50%) de los ingresos del año o ejercicio fiscal, o (ii) Ingresos de cualquier tipo que generen en forma directa o indirecta gastos deducibles fiscalmente para sujetos vinculados residentes en Argentina.
Particularidades:
i) El artículo 133 literal (e) es una normativa anti-híbridos fiscales. En la misma se establece que las ganancias de los residentes argentinos obtenidas por su participación en sociedades u otros entes del exterior se imputarán por sus accionistas, socios, etc. en tanto las referidas sociedades o entes no posean personalidad fiscal en la jurisdicción en que se encuentren constituidas, domiciliadas o ubicadas.
ii) El Artículo 133 literal (d) es un artículo interesante porque trata las ganancias obtenidas por trusts, fideicomisos, fundaciones de interés privado y otras estructuras similares del exterior, cuyo objeto principal sea la administración de activos. Según este literal, las ganancias que se obtengan a través de dichas estructuras se imputarán al sujeto residente en Argentina que las controle. Se entiende que el residente controla la estructura cuando existan evidencias de que los activos financieros se mantienen en su poder y/o son administrados por él, como por ejemplo (i) cuando se trate de estructuras revocables, (ii) cuando el residente constituyente es también beneficiario, y (iii) cuando el residente tiene poder de decisión, en forma directa o indirecta para invertir o desinvertir en los activos. Esta definición de control no es taxativa.
5. Conclusiones
Como primera conclusión podemos destacar que los países de Latinoamérica analizados, en términos generales, cuentan con normativa antielusiva avanzada y acorde a los estándares internacionales. A pesar de que cada país tiene sus propias normas y todas difieren en un punto u otro, como vimos a lo largo del artículo, la gran mayoría tiene su CFC Rule y otras normativas que buscan controlar y limitar el diferimiento fiscal a través de entidades extranjeras sin sustancia económica. Tal vez sea la CFC Rule uruguaya la que difiera un poco de la estándar regional, desde que el control y el tipo de renta no forman parte del análisis para la clasificación dentro de las CFC Rules, sino simplemente se toma en cuenta la jurisdicción dónde se encuentra establecida o constituida la entidad, lo que termina siendo no del todo eficiente.
En segundo lugar, es interesante mencionar que tanto Ecuador como Brasil no cuentan con CFC Rules aplicables a contribuyentes personas físicas en la actualidad. Es sabido que, por ejemplo, en Brasil desde hace años que está bajo análisis del parlamento su incorporación, pero hasta el momento, no se ha modificado la normativa. Por último, será importante monitorear de cerca a las reformas tributarias que están sucediendo en la actualidad en Chile y Colombia, ya que como hemos analizado, ambas en algún punto tienen previstas modificaciones directas o indirectas a la normativa CFC.
Latinoamérica avanza adecuando sus normativas conforme a los estándares internacionales. La influencia del Plan BEPS de la OCDE ya es una realidad en varios países de la región y seguirá reflejándose en los próximos años. Por otra parte, es importante que las autoridades tributarias también avancen en el análisis y entendimiento de las estructuras y negocios internacionales utilizados por los contribuyentes. De esta forma los fiscos podrán comprender conceptos internacionales que difieren de su normativa y legislación local, para así avalar y permitir las estrategias que puedan utilizar los contribuyentes, que si tengan sustancia económica de acuerdo con las normativas y conceptos legales de otros países.
