Introducción
En este artículo se proponen algunas reflexiones críticas acerca del caso “Molinos Río de la Plata S.A. contra la Dirección General Impositiva”, resuelto por la Corte Suprema de Justicia de la Argentina en fallo no unánime del 2 de septiembre de 2021. Este fallo es sumamente interesante para los practicantes del derecho tributario internacional porque analiza una situación de doble no tributación a la luz de la figura del abuso tributario en el marco de un CDI que no estaba construido bajo el Modelo de Convenio OCDE y en el cual el resultado tributario era el producto de la aplicación de un régimen de sociedades holding que excluía el gravamen de las rentas extranjeras de este tipo de sociedades, así como ocurre en las distintas jurisdicciones que acuden a este tipo de regímenes.
La controversia entre la Administración argentina (AFIP) y el contribuyente (Molinos Río de la Plata S.A.) se refiere a si los dividendos que esta sociedad (en adelante “Molinos”) percibió de parte de una subordinada incorporada en Chile (en adelante la “HOLDCO”) y que operaba bajo el régimen de sociedades plataforma de inversión previsto en la legislación chilena, podían ser gravados en la Argentina, o, como lo sostenía Molinos, se trataban de rentas excluidas de gravamen en dicha jurisdicción en virtud del art. 11 del Convenio para evitar la doble imposición suscrito entre Argentina y Chile en 1976 y ratificado en 1985 mediante la Ley (en adelante, el “CDI”).
En términos simplificados, la estructura detrás de la controversia incluía a Molinos (sociedad argentina), accionista del 99.99% de la HOLDCO chilena, que a su vez era la accionista mayoritaria de tres sociedades uruguayas (Alimentos del Plata, Molinos Uruguay y Molinos Overseas) y una sociedad peruana (Molinos del Perú) (colectivamente “las OPCO”). Operativamente, las sociedades uruguayas y peruanas, operativas, pagaban dividendos a su matriz chilena (la HOLDCO), y esta, a su vez, pagaba dividendos a su matriz argentina (Molinos). Según la AFIP, que fiscalizó en 2011 los años 2004 a 2009 (con sentencias confirmatorias del Tribunal Fiscal y de la Cámara Nacional de Apelación), los dividendos percibidos por Molinos sí eran gravables en la Argentina, puesto que el art. 11 del CDI no era aplicable por estar frente a un evento de “abuso del tratado” que, a su vez, llevaba a que la norma de desgravamen pudiese ser inaplicada acudiendo a la norma anti-abuso doméstica argentina contemplada en el art. 2° de la Ley 11.683 (principio de realidad económica).
Aunque la posición de Molinos prevaleció en materia penal (en sentencia de la Cámara Federal de San Martín se declaró que no había responsabilidad penal por evasión tributaria), el fallo proferido por la Corte Suprema respecto al proceso administrativo de fiscalización, que aquí se analiza, concluyó de manera desfavorable para el contribuyente, pues avaló la imposición de gravamen en la Argentina, por considerar que el CDI no era aplicable estando frente a un evento de abuso del tratado y el uso de una sociedad conducto.
Análisis del fallo
Si bien en la opinión que prevaleció en la Corte se argumenta que la aplicación de la norma doméstica anti-abuso para anular el resultado del CDI es el resultado de una lectura de «buena fe» del Convenio, a la luz de la Convención de Viena del Derecho de los Tratados (CVDLT), en la opinión del autor esto no es cierto, pues ni del texto ni del contexto de este CDI particular se extrae que evitar la doble no tributación fuera el objeto o una de las finalidades del Convenio.
Por el contrario, estando frente a un Convenio que fue negociado en 1976 (eventualmente ratificado en 1985) y que, al partir de una estructura que buscaba prevenir la doble tributación asignando potestad exclusiva en el Estado de la Fuente (donde se ubicara la «fuente productora» de la renta), difiere sustantivamente de lo dispuesto en el Modelo de Convenio OCDE (MCON OCDE) y, por el contrario, guarda similitudes con el Modelo de la CAN (plasmado eventualmente en la D.578), una lectura de buena fe llevaría a concluir que, puesto que la interpretación de Molinos conduce a un resultado donde efectivamente se previene la doble tributación, se respeta lo que las partes negociaron, y a lo que el contribuyente debía atenerse, más allá de que esa asignación de potestad y su resultado difiera de lo que en el ambiente contemporáneo –45 después de la negociación y 15 años después del primer período fiscalizado– pueda ser visto como deseable.
Parte del problema de la lectura propuesta por la posición que prevaleció en el fallo está en que, aunque el texto de la sentencia correctamente ata la necesidad de interpretar el Convenio de buena fe con el principio de Pacta Sunt Servanda (art. 26 CVDLT), la lectura «de buena fe» propuesta por la Corte contradice ese principio porque objetivamente no evita que la interpretación de una de las partes frustre el telos del Convenio (como ocurriría, por ejemplo, si un Estado interpretando un tratado de protección de los derechos de las mujeres pretende interpretar el término «mujer» para excluir de éste a las niñas y ofrecer protección sólo a las adultas). En efecto, lo que la Corte busca es darle al Convenio un propósito (la prevención de la doble no tributación) que este no tenía y que no es aparente ni en su texto ni su contexto, para así poder justificar la aplicación de una norma doméstica (el art. 2° de la Ley 11.683) que, en todo caso, tampoco parecería permitir la interpretación sostenida por la Administración, pues en este caso las formas escogidas por el contribuyente (particularmente la interposición de la Holding chilena), no contradicen ni encubren la intención del contribuyente ni una realidad económica que diera lugar al hecho imponible, sino que corresponden a lo que la norma que el contribuyente quería aplicar abiertamente disponía.
Aunque superficialmente se podría creer que en virtud del principio de la renta mundial, el ordenamiento argentino querría que Molinos fuera gravada por la percepción de utilidades remitidas por sus subordinadas extranjeras (las OPCO y/o la HOLDCO), y en ese sentido, el uso de la sociedad chilena representaría una estructura formal que impediría o frustraría ese “mandato de gravamen”, lo que ocurre en este caso es que no existía mandato de gravamen que frustrar en un principio, pues el ordenamiento argentino incorporaba una norma especial (el art. 11 del CDI), de aplicación prevalente, que expresamente rechazaba la existencia de potestad tributaria argentina, cuando las rentas percibidas por una sociedad argentina se tratasen de dividendos pagados por una sociedad chilena.
El uso de cláusulas anti-conduit propias de las versiones más recientes de CDI negociados acudiendo al MCON OCDE para desconocer la HOLDCO chilena no debería ser válido porque, aparte de no incluir ningún tipo de cláusula de limitación de beneficios en ese sentido, el CDI en cuestión tampoco incluía mención alguna del concepto de beneficiario efectivo en su artículo de asignación de potestad para la tributación de los dividendos, y es natural que no lo hiciera puesto que el CDI había escogido un esquema de asignación de potestades completamente disímil del propuesto por la OCDE, y al cual los negociadores habrían tenido acceso al momento de negociación, pues, aunque el proceso de negociación precedió al 1er MCON OCDE (1977), se produjo más de diez años después de que la OCDE publicara su Borrador de Convenio («Draft Double Taxation Convention on Income and Capital») en 1963.
La diferencia entre las reglas de asignación propuestas por la OCDE en 1963 y el CDI negociado por Argentina y Chile ya era radical, y por supuesto ha venido ampliándose respecto a las sucesivas modificaciones del MCON OCDE y a los Convenios OCDE post-MLI. Además de la asignación exclusiva del gravamen (no condicionada) en el art. 11 del CDI, este CDI también incluía en su art. 4° una norma general de jurisdicción tributaria que expresamente excluía el gravamen del Estado Contratante distinto a la fuente, y que, en una interpretación sistemática, debería reforzar la conclusión de que el CDI y sus negociadores no pretendían permitir el gravamen del Estado de la Residencia respecto a los dividendos. Por supuesto, en el Borrador de Convenio OCDE de 1963 no existía ninguna norma equivalente, puesto que la regla general era la inversa, es decir, gravamen de la residencia y sólo excepcionalmente gravamen de la fuente:
| Disposición | CDI ARG-CHI 1976 (1985) | OCDE Draft Convention 1963 |
| Jurisdicción tributaria | ARTÍCULO 4º Jurisdicción tributaria Independientemente de la nacionalidad o domicilio de las personas y del lugar de celebración de los contratos, las rentas, ganancias o beneficios de cualquier naturaleza que éstas obtuvieren, sólo serán gravables -en el Estado Contratante en que tales rentas, ganancias o beneficios- tuvieren su fuente productora, salvo los casos de excepción previstos en el presente convenio. | No existía ninguna disposición equivalente. |
| Dividendos | ARTICULO 11° Dividendos y participaciones Los dividendos y participaciones en las utilidades, de las empresas, incluidos los retornos o excedentes de las cooperativas, sólo serán gravables por el Estado Contratante donde estuviere domiciliada la empresa que los distribuye. | Article 10 Dividends 1. Dividends paid by a company which is a resident of a Contracting State to a resident of the other Contracting State may be taxed in that other State. 2. However, such dividends may be taxed in the Contracting State of which the company paying the dividends is a resident, and according to the law of that State, but the tax so charged shall not exceed: a) 5 per cent of the gross amount of the dividends if the recipient is a company (excluding partnership) which holds directly at least 25 per cent of the capital of the company paying the dividends; b) In all other cases 15 per cent of the gross amount of the dividends. |
Lo que pretende el análisis de la buena fe es determinar si una interpretación del texto de un tratado choca con su finalidad, entendida como el propósito que motivó la conclusión del instrumento y que guiaba a los negociadores. En ese sentido, el parámetro contra el cual se juzga un ejercicio hermenéutico particular, como el de Molinos, es la finalidad perseguida por el CDI, que en este caso se refería únicamente a evitar la doble tributación. Así se extrae del preámbulo del CDI, que decía lo siguiente:
«La República Argentina y la República de Chile, en el deseo de concluir un Convenio para evitar la doble tributación, han convenido lo siguiente:»
Siendo este el caso, en la opinión del autor no es cierto que aplicar una cláusula del Convenio (su art. 11) con un resultado de doble no tributación «desvirtúe» la naturaleza, objeto o finalidad del Convenio, como lo afirmó la opinión de la mayoría de la Corte. Atendiendo al objeto del Convenio, señalado explícitamente y de manera unívoca, lo que sería contrario a su naturaleza, objeto o finalidad habría sido un resultado de doble tributación y claramente este evento no ocurrió.
En la sentencia, la Corte afirma que la conducta de Molinos «no se encontraría alcanzada dentro del ámbito de validez material del CDI interpretado de buena fe». Tampoco se comparte este argumento puesto que, aun asumiendo que el propósito del contribuyente fuera la doble no imposición, puesto que el fin del CDI no incluía la eliminación o prevención de la doble no imposición, la existencia de doble no imposición no conduce al resultado que el CDI sí quería evitar: la doble imposición. Para que se estuviera frente a una interpretación que contrariara el CDI, y esta interpretación no fuera de «buena fe» se requeriría una interpretación que, explotando vaguedades o ambigüedades del texto de los artículos del Convenio efectivamente tuviese como resultado la doble tributación. Por ejemplo, este sería el resultado si alguno de los estados contratantes usara la ausencia de definición unívoca de un concepto necesario para la asignación de potestad tributaria para definirla en su legislación doméstica de una manera que traicionara el propósito del CDI al establecer asignación exclusiva para un Estado o asignación compartida con límites y ampliara su potestad tributaria o se redujera o imposibilitara la eliminación de la doble imposición, de manera que esta persistiera.
Si se examina lógicamente, un evento de doble no imposición (No gravamen X en Estado 1 (Fuente) ni gravamen Y en Estado 2 (Residencia)) no es contrario al resultado deseado por este CDI que era que el gravamen final no correspondiera a X+Y. La ausencia de X y Y sencillamente imposibilita la doble tributación, por lo que pretender que la doble no tributación es contraria in se a un CDI que busca eliminar la doble imposición no representa un argumento lógicamente riguroso.
Más allá de que el CDI no incluía ningún tipo de cláusula de limitación de beneficios, test de propósito principal o cláusula anti-abuso o de subject to tax, y que su preámbulo no se refiriera a la prevención de la doble no tributación, lo cierto es que aún bajo los convenios celebrados bajo el modelo OCDE (que, se reitera, era totalmente disímil del modelo del CDI), la inclusión de la prevención de la doble no tributación como propósito del Convenio, y la aplicación de limitaciones a los beneficios basadas en el concepto de beneficiario efectivo (beneficial owner) fueron bastante posteriores a la época en la que el CDI se suscribió, por lo que no es posible afirmar que, en un ejercicio de interpretación contextual bajo la CVDLT, los negociadores hubieran visto la doble no tributación o la variación del tratamiento para entidades supuestamente sospechadas de ser conductos, como razones para desviarse del tratamiento de gravamen exclusivo en la fuente dispuesto en el art. 11 del CDI.
En efecto, el preámbulo del Borrador de Convenio OCDE de 1963 sólo se refería a evitar la doble tributación “the avoidance of double taxation” y no contenía un preámbulo fijo, pues se dejaba su lenguaje a la tradición constitucional de los estados contratantes. De hecho, el cambio del preámbulo y título del MCON OCDE ni siquiera se había dado para los años fiscalizados en el caso Molinos, pues el cambio hacia el lenguaje actual, en el que el Título del CDI se refiere a la prevención de la elusión y en el que el preámbulo estipula que el CDI no busca crear oportunidades para la doble no tributación o la elusión, incluyendo el treaty shopping, sólo tuvo lugar en 2014, post BEPS, momento para el cual ya la Argentina había denunciado el CDI original (2012) y se estaba negociado el nuevo CDI.
En todo caso, acudir a la interpretación administrativa del concepto de beneficiario efectivo plasmada en documentos de 2009 no se justifica en el marco de un ejercicio interpretativo de un CDI que no es modelo OCDE -y se diferenciaba sustancialmente del mismo, no sólo por la distorsión temporal derivada de la interpretación dinámica, sino porque aun dentro del mundo de los Convenios OCDE, el concepto de beneficiario efectivo se usa con referencia a los arts. 10, 11 y 12 (dividendos, intereses y regalías) con un propósito enteramente distinto del que pretende la Corte.
Así, como lo describe la propia OCDE en distintos sub-numerales del numeral 12 de los Comentarios al art. 10 (versión actual), el concepto de beneficiario efectivo busca proteger al Estado de la Fuente, preservando su potestad de gravar sin limitaciones, siempre que se concluya que el perceptor del pago de dividendos no es el beneficiario efectivo de los mismos porque es un conducto y está obligado legal, contractual o fiduciariamente a entregarle la renta a un tercero (nominee). Puesto que el MCON OCDE parte de la limitación de la potestad de gravar del Estado de la Fuente, en este caso, ni siquiera parece apropiado técnicamente acudir a la figura porque la transacción que este tipo de limitación pretendería evitar es la del pago de Uruguay o Perú hacia Chile, si es que se quisiera argumentar que la HOLDCO chilena era un conducto para un beneficiario efectivo argentino. Además de lo anterior, aun si se quisiera usar la disposición respecto al CDI ARG-CHI y la transacción final (Chile a ARG), pretender usar el concepto en un CDI no-OCDE no para preservar gravamen en la fuente, sino en la residencia, y además en un caso en el que no se evidenció probatoriamente que existiera una obligación de algunos de los tipos mencionados anteriormente por parte de la HOLDCO de distribuir pagos a la matriz argentina, no es apropiado.
Por otra parte, asignarle valor interpretativo a los Comentarios OCDE respecto a un CDI diametralmente opuesto a los MCON OCDE bajo la idea de que los CDI vigentes de Chile han seguido el MCON OCDE merece absoluto rechazo, pues los Comentarios están diseñados para interpretar un tipo de Convenio específico, con una filosofía y estructura lógica que no se comparte en lo más mínimo con la del CDI objeto de análisis. El hecho de que haya otras normas del ordenamiento chileno frente a las cuales claramente sea apropiado acudir a los Comentarios es irrelevante para el análisis del CDI de 1976, porque precisamente frente a este CDI el Estado Chileno expresamente decidió suscribir un Convenio con una estructura y texto distinto, y preservó esta estructura sin denunciarlo o modificarlo para alinearlo al MCON OCDE, a pesar de que hubo protocolo modificatorio y para el momento de la denuncia argentina –que no chilena– ya Chile hacía parte de la OCDE. Precisamente, la existencia no objetada por Chile del CDI durante varios años en los cuales Chile ya suscribía CDI tipo OCDE da lugar a inferir que este país expresamente quería mantener en su ordenamiento un CDI con normas muy distintas a las de los demás CDI.
Llegados a este punto, la decisión de la Corte de desestimar la relevancia de la denuncia del CDI en 2012 como una inferencia acerca del hecho de que bajo el CDI no se podía evitar el resultado de desgravamen en la Argentina es realmente cuestionable, puesto que, desde una teoría del efecto útil de la norma y de los actos propios, no habría tenido ningún sentido útil denunciar el CDI y concluir uno nuevo, este sí, ajustado al MCON OCDE, y con cláusulas que habrían llevado a un resultado muy distinto. En efecto, la denuncia del CDI, que además no fue un hecho aislado, sino que acompañó a la denuncia de otros CDI antiguos, como el de ARG-ESP (1992), que no tenían la misma estructura y la misma intención que muchos de los CDI contemporáneos, es la consecuencia natural del entendimiento por parte de la Argentina que, además de lo que ocurría con las sociedades plataforma de inversión, había otras circunstancias que podían llevar a resultados alineados con los CDI en cuestión que ya no resultaban admisibles para el Estado Argentino y por ello debía retirarse del ordenamiento la norma que los posibilitaba. Naturalmente, si hubiera sido jurídicamente válido sostener que la aplicación del artículo de dividendos del CDI original (el de 1976) podía anularse en casos de doble no tributación y acudiendo a la norma doméstica anti-abuso argentina, la denuncia hubiera tenido mucho menos sentido.
Adicionalmente, puesto que la modificación al ordenamiento chileno que permitió la operación de sociedades como la HOLDCO de Molinos sin que se gravaran sus rentas de fuente extranjera, la Ley de Sociedades Plataforma de Inversión (Ley 19.840) fue promulgada en noviembre de 2002, está claro que para el momento en el cual los dos Estados Contratantes negociaron el Protocolo modificatorio del CDI, en abril de 2003 (ver Ley 26.232 de 2007, ARG), ambas partes conocían la existencia del régimen chileno y sus efectos, y aun así no vieron la necesidad de negociar ninguna modificación al CDI en el sentido de negarle beneficios del tratado a las sociedades creadas bajo este régimen o de permitir gravamen en la residencia bajo una cláusula de subject to tax switchover. Esto demuestra que, contrario a lo afirmado por la Corte, si ambas partes hubieran considerado el resultado de estructuraciones como las de Molinos contrario al CDI, tendría que haber ocurrido uno de tres eventos: un protocolo modificatorio excluyendo a este tipo de sociedades de los beneficios del CDI; un MOU interpretativo bajo el procedimiento de MAP bajo el cual las autoridades competentes aceptaran la no concesión de beneficios y/o la aplicación de las normas domésticas anti-abuso para atacar estas estructuras; o una denuncia bilateral del Convenio. Ninguno de estos eventos tuvo lugar y fue solo hasta 10 años después de la entrada en vigor del régimen de sociedades plataforma que se dio la denuncia unilateral argentina.
En cuanto a la referencia al MOU del segundo CDI (el CDI negociado bajo el MCON OCDE en 2015) y a la doctrina de la administración argentina tampoco parecen convincentes para soportar la interpretación de la Corte, pues, en el primer caso, el MOU es un instrumento interpretativo (similar a una ley de “interprétese con autoridad”) que sólo opera frente al instrumento base que está interpretando, en este caso, el segundo CDI, no el primero. Argumentar que el CDI original debía negarle beneficios a Molinos porque un instrumento secundario que interpreta el segundo CDI, que además es sustancialmente disímil al primero, sostiene que el segundo CDI no puede aplicarse cuando no se supere un test de propósito tributario y otro de beneficiario efectivo no es admisible, no solo porque se le da una autoridad normativa al MOU superior a la que puede tener, sino porque las autoridades que suscriben el MOU confirman su entendimiento bajo la estructura del CDI tipo OCDE (que para ese entonces ya incluía tanto LOBs como cláusulas de beneficiario efectivo y se interpretaba bajo Comentarios que sí admitían el uso de normas anti abuso domésticas), no bajo ningún otro tipo de estructura normativa.
Por su parte, la posición esgrimida por la Administración en 2010 tampoco aporta interpretativamente, pues se trata de una posición unilateral, que por ello mismo no cumple con los requisitos del art. 31 (3) (b) para entenderse como una “práctica ulteriormente seguida”. Además, la posición administrativa en cuestión se contradice con otras posiciones expuestas por la AFIP, ya que, como se cita en el disenso de la Sentencia, dos de los órganos de la AFIP, la División Jurídica del Departamento Técnico Legal Grandes Contribuyentes Nacionales y la Dirección de Asesoría Técnica, habían sostenido durante el curso de la fiscalización que el resultado de desgravamen no parecía contrariar el contenido del CDI y que, en ausencia de cláusulas anti-abuso internas al CDI, no se debía aplicar la norma anti-abuso doméstica.
Si bien la Administración chilena también había producido doctrina admitiendo la aplicación de cláusulas anti-abuso domésticas, esto no significa que hubiera un acuerdo entre las partes acerca de la intención del CDI, pues, se reitera, el CDI de 1976 no seguía el MCON OCDE en el cual se basa la doctrina en cuestión, y, en gracia de discusión, admitir que pueden usarse normas anti-abuso no contempladas en el texto del CDI para evitar una aplicación del CDI contraria a lo acordado por las partes no significa un aval de Chile a la denegación de beneficios en situaciones como las de Molinos en las que, como se ha argumentado, lo realizado por el contribuyente no parece ser contradictorio con, sino por el contrario, acorde a lo negociado y, aún más, acorde a lo deseado por el legislador chileno con el establecimiento del régimen de sociedades plataforma, que precisamente consistía en atraer inversión de capitales a través del desgravamen en Chile de las utilidades remitidas desde el extranjero.
En efecto, en la historia de la Ley 19.840 consta que en el mensaje de 18 de julio de 2002 mediante el cual el Presidente de la República presentó el proyecto de ley que llevó a la promulgación de la Ley 19.840, se justificó la figura de las sociedades plataforma de la siguiente manera:
“…el mayor impedimento que tienen las empresas extranjeras para constituirse en el país, con el objeto único de realizar actividades en el exterior, es que de todas maneras deberán pagar impuesto en Chile, además de los tributos exigidos en el país fuente y, eventualmente, también en el país de origen del capital y destino final de las utilidades.
En tales circunstancias, el proyecto pretende no desestimular este tipo de inversión extranjera desde una sociedad constituida en Chile, con capitales extranjeros, al no volver a gravar sus utilidades que se generaron en el extranjero, obteniendo a cambio el beneficio de un mayor desarrollo de la infraestructura nacional en los distintos aspectos necesarios para su instalación y funcionamiento” (negrillas fuera de texto. Mensaje en Sesión 21. Legislatura 347).
Visto lo anterior, es de resaltar la labor del Juez Rosenkrantz en la formulación de su disenso, pues éste parte de la premisa, correcta, de que, al interpretar el CDI bajo la CVDLT, lo primero que hay que determinar es si el texto del CDI ofrece alguna dificultad interpretativa, y lo cierto es que el contenido del art. 11 en el que se basó Molinos era perfectamente claro respecto a que sólo Chile, siendo la jurisdicción de la “fuente productora”, tenía potestad tributaria.
Igualmente, coincido con la apreciación del Juez Rosenkrantz acerca de que el contenido del art. 1° del CDI refuerza la tesis de que Molinos no había perdido los beneficios del CDI por la introducción del régimen de sociedades plataforma chileno, precisamente porque las partes habían acordado que el CDI se aplicaría sin condición alguna frente a las modificaciones a los impuestos cubiertos que realizaran las partes contratantes. De nuevo, si las partes así lo hubiesen querido, podrían haber sometido la inclusión en el ámbito objetivo del CDI de un tributo a que no se establecieran regímenes de exclusión. Como también lo anota el disenso, está claro que el CDI no contenía cláusulas de subject to tax o switchover que habilitaran al Estado de la Residencia a ejercer la potestad tributaria en los eventos en los que el Estado con la potestad designada (el de la fuente) no la ejerciera, y por esto no es válido afirmar que una lectura de buena fe del CDI permite concluir que dicha regla de traslado de la potestad tributaria era aplicable.
También acierta el Juez Rosenkrantz cuando afirma que la ausencia de disposición en el CDI acerca de la reasignación de potestad tributaria ante eventos de no tributación no le permite a la Corte asumir que la no inclusión de este tipo de regla fue una omisión que podía ser judicialmente reparada, mucho menos cuando no hay evidencia alguna de que al momento de suscripción las partes hubieran deseado evitar la doble no tributación. Por lo demás, también se comparten las apreciaciones expuestas en el voto de disenso acerca de la aplicabilidad del criterio del beneficiario efectivo y la incompatibilidad de un CDI basado en el principio de la fuente con el resultado aceptado por el voto que prevaleció en la Corte.
Conclusión
Como se expuso en la segunda sección de este artículo, en opinión del autor, la decisión de la Corte no es técnicamente correcta por las múltiples razones explicadas anteriormente, y en varios casos acertadamente expuestas en el texto del disenso. La impresión que deja el fallo es que en la mente de los jueces prevaleció la sensación de que era necesario evitar un resultado de doble no tributación que, si bien resulta indeseable a los ojos de la opinión mayoritaria hoy en día, no solo no era incompatible, sino una consecuencia directa del ordenamiento vigente durante los años en los que Molinos adoptó su posición. En ese sentido, estamos ante un caso donde se le exige al contribuyente que cumpla con el ordenamiento como algunos intérpretes (los jueces de la posición mayoritaria y parte de la Administración) querrían que fuera, y no con el ordenamiento como este era.
El problema con forzar la interpretación del ordenamiento para adaptarla a un contexto que no existía cuando ocurrieron los hechos y mucho menos cuando fue suscrito el CDI en cuestión es que se erosiona gravemente la seguridad jurídica porque el contribuyente que busca cumplir con las normas ya no tiene la tranquilidad de saber que está cumpliendo si aplica las normas que estaban vigentes cuando decidió adoptar una posición específica o realizar una estructuración, sino que además debe predecir el futuro para saber cuál será la opinión que se tenga del resultado provisto por las normas en cuestión varios años adelante o cuando, por cualquier motivo, las prácticas y principios regulatorios cambien.
Cuando Molinos estructuró sus subordinadas y declaró como rentas excluidas los dividendos provenientes de Chile, lo hizo apegándose estrictamente al contenido del CDI, negociado y no objetado ni modificado (excepto por lo relativo al impuesto sobre el patrimonio) por la Argentina desde 1976 hasta 2012 y usando un vehículo societario exactamente de la manera en la que el Legislador chileno lo pretendía. Por eso mismo, es realmente preocupante para efectos de la seguridad jurídica y del cumplimiento tributario que ahora se considere su conducta abusiva.
